（2001）渝一中民终字第2489号
上诉人（原审被告）成都捷成摄影器材贸易有限公司，住所地成都市桂玉桥北街9号、11号。
法定代表人尉捷，经理。
委托代理人李勤，重庆文豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎方华，男，1964年6月出生，系个体工商户，住所地重庆市荣昌县昌元镇滨河中路57号。
委托代理人李荣光，重庆荣海律师事务所律师。
原审被告成都市成华区捷成商行，住所地成都市桂玉桥北街9号、11号。
法定代表人王安泰，经理。
原审被告尉捷，男，1958年5月出生，成都捷成摄影器材贸易有限公司经理，住所地成都市梓潼桥西街16号附13号。
上诉人成都捷成摄影器材贸易有限公司因购销合同货款一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2000）荣峰经初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，1996年12月6日，原告与尉捷以成都捷成商行的名义签订的购销协议，以及1998年元月16日签订的付款协议是双方当事人的真实意思表示，但购销协议供货主体是尉捷个人还是成都捷成公司？从法庭查明的事实看，即被告成都捷成商行与成都捷成公司的基本情况结合本案购销关系、付款协议及证人的出庭作证，能够证实客观上成都捷成商行未与原告发生购销关系。被告尉捷以商行名义签订协议时，公司虽未正式成立，但该协议的履行是系公司成立之后，公司业务范围内的销售行为。按照协议的约定供货，收取货款及拉走货物，应视为公司行为，其行为所产生的法律后果应由公司法人承担。因此，本案的购销关系主体应确认为原告黎方华与被告成都捷成公司。被告尉捷辩称购销关系系原告与他个人的理由不能成立。同样，被告成都捷成公司辩称购销关系系原告与尉捷个人的理由不能成立。被告成都捷成商行辩称购销关系与其无关的理由与本案事实相符。庭审中，在付款协议签订后原告又给付了2万元，收款人未出具收条，但有证人证明；被告提出异议，但无证据证明证人的证明系无效证明。本院认为证人的证明与原告的陈述相吻合，应予认定。原告已付了款26.9万元，仅欠11.1万元。被告对经重庆市价格事务所评估的彩扩机价值提出异议，本院认为，重庆市价格事务所的评估鉴定系省级鉴定报告，其鉴定结论本院予以采信。1999年6月29日，被告将机器拉走后，理应退还原告给付的货款。双方当事人已无继续履行协议的基础，原告要求解除购销协议及返还货款的理由成立，应予支持。但返还的货款应品叠其使用费86436元。被告尉捷反诉要求原告赔偿其销售彩扩机可获得的预期利润等请求，由于未在规定的期限内交纳反诉费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条三项，第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告黎方华与被告成都捷成摄影器材贸易有限公司的彩扩机购销协议。二、被告成都捷成摄影器材贸易有限公司返还原告黎方华货款26.9万元。三、原告黎方华应支付使用被告成都捷成摄影器材贸易有限公司彩扩机的使用费86436元。上列二、三项品叠后，被告成都捷成摄影器材贸易有限公司应给付原告黎方华货款182564元。四、原、被告双方的诉讼损失各自承担。宣判后，被告成都捷成摄影器材贸易有限公司不服，上诉认为，一审判决对赖帐33个月不还的被上诉人的违约行为予以特殊保护，认定上诉人对被上诉人销售机器并收回机器的事实不清，证据不足，程序违法，要求二审公正裁决。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
经审理查明，1996年12月6日，黎方华与成都市成华区捷成商行签订一份购销协议，主要约定，黎方华向成都市成华区捷成商行订购爱克发1250型彩扩机一台，价款38万元，交货地点为荣昌火车站，签订协议之日，黎方华向成都市成华区捷成商行预付定金5万元，货到荣昌再付15万元，余款18万元在机器安装后每3个月付6万元，一年内付清，到期未付完全款，成都市成华区捷成商行有权收回彩扩机，购机赠品由爱克发公司交成都市成华区捷成商行后，转交黎方华。上述协议成都市成华区捷成商行加盖了公章，该商行聘请的业务经理尉捷亦签了名。协议签订后，黎方华付了5万元，货到荣昌后的1997年1月18日黎方华又付了15万元（其中3万元为案外人周健代付）。之后，黎方华未按协议约定支付余款18万元。1998年1月16日，尉捷与黎方华签订付款协议，该协议载明：“兹有黎方华1997、元月向成都捷成摄影器材公司尉捷购扩印机（爱克发1250）壹台，价格为人民币叁拾捌万元正，已付款贰拾万元，另抵装修款肆万玖仟元，合计已付款贰拾肆万玖仟元正，欠货款壹拾叁万壹仟元，因最后付款期已到（97、元、18--98、元、18）经协商双方同意按下列方式付款：一、98年春节前黎方华付款捌万元正。二、余款伍万壹仟元黎方华于98年3月10日前付清”。该协议除尉捷与黎方华签名外，无任何单位盖章。上述付款期限届满后，黎方华以未收到购机赠品为由拒付余款。
按爱克发公司当时规定，在1996年10月至1997年3月之间购爱克发1250型彩扩机并按购机合同规定时间内付完全款可获得额外购机赠品。
审理中，双方共同认可购机赠品价值为62300元。
1999年6月29日，尉捷将彩扩机收回。
彩扩机经荣昌县价格事务所评估，重庆市价格事务所复核，该彩扩机1999年6月29日的评估价值为231264元。
成都市成华区捷成商行的工商档案载明，该商行成立于1995年7月7日，经济性质为集体所有制，法定代表人为王安泰，经营范围主营为照相器材、专用胶片、感光纸、彩色扩印，兼营日用百货、文化用品，地址为梓潼桥西街30号、32号，注册资金28万元，分别由王安泰、陈志坚、王亮各出资10万元、9万元、9万元，企业人员有王安泰、陈志坚、王亮、曾彦、缪书建、王路路、刘采晴、曹朝阳，主管部门为成都市成华区政府二仙桥街道办事处，1996年7月26日，该商行将地址变更为桂玉桥北街9号、11号，商行电话号码为6750780。1999年8月19日，经该商行申请，税务机关注销了该商行的税务登记。
成都捷成摄影器材贸易有限公司的工商档案载明，该公司成立于1996年12月31日，企业类型为有限责任公司，法定代表人为尉捷，经营范围主营为批发零售摄影器材、感光材料、电子产品、文化用品、冲印设备、计算机软、硬件、建筑材料、五金交电、日用百货、摄影摄像服务、彩照扩印、检测维修摄影摄像器材，地址为桂玉桥北街9号、11号，注册资金51万元，分别由尉捷、尉红各出资36万元、15万元，企业人员有尉捷、尉红、杨善成、黄强、王安泰、崔兵、罗建荣、刘镜秋、黎菊梅，该公司电话号码为6754668、6620517。
成都捷成摄影器材贸易有限公司在诉讼中承认，成都市成华区捷成商行歇业后，该公司使用了该商行电话。
以上事实，有购销协议、付款协议、爱克发公司成都办事处的业务代表茹黎明的证言、荣昌县价格事务所和重庆市价格事务所的估价鉴定结论书、成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司的工商档案及双方当事人的陈述在卷。
本院认为，本案初始从形式看，属黎方华与成都市成华区捷成商行设定的购销关系，合同尚未履行时，成都捷成摄影器材贸易有限公司就在成都市成华区捷成商行的住所中设置自己的公司，业务范围基本相同，且双方的法定代表人互为对方的从业人员。在成都市成华区捷成商行歇业后，本应由该商行的开办单位组织清算组对其进行清算，但实际并没有清算。而合同实际履行中，尉捷又以“成都捷成摄影器材公司尉捷”名义与黎方华签订分期付款协议，因此，黎方华有理相信成都捷成摄影器材贸易有限公司亦是合同相对人之一。成都市成华区捷成商行与成都捷成摄影器材贸易有限公司财产与组织机构混同的行为，违反了我国民法有关企业（公司）法人应有独立的财产和法人机构，独立对外享受权利承担义务的规定，故上述二单位不具有独立的法人人格，应共同承担本案相应责任。原协议约定购机赠品由爱克发公司交成都市成华区捷成商行后，转交黎方华系附条件的赠与行为，该条件成就前赠与行为不生效。而按爱克发公司当时规定，在1996年10月至1997年3月之间购爱克发1250型彩扩机并按购机合同规定时间内付完全款可获得额外购机赠品，黎方华未按协议约定付完全款是赠与条件不能成就的原因，且系违约行为，黎方华以此为由拒付余款的理由不能成立。由于系黎方华违约，故黎方华无权请求解除合同，其该项请求应予驳回。双方在合同中明确约定，到期未付完全款，成都市成华区捷成商行有权收回彩扩机。该条约定既是标的物所有权保留的约定，又是合同解除条件的约定。依照该条约定，在黎方华未履行合同约定付完全款前，该彩扩机虽已交付黎方华占有，但该彩扩机的所有权并未发生转移，成都市成华区捷成商行依照协议约定收回彩扩机的行为，既是行使该彩扩机所有权的行为，又是行使合同解除权的行为。因此，本案合同因买方的违约与卖方合同解除权的行使，合同已无继续履行的法律基础，应予解除。彩扩机收回后，成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司应返还所收黎方华的货款249000元，黎方华应支付成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司彩扩机使用费148736元（即彩扩机购价380000元与彩扩机1999年6月29日的评估价值231264元之差），品叠后，成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司应返还黎方华100264元。彩扩机价格380000元是双方共同磋商后约定的价格，是双方共同的意思表示，62300元的购机赠品是双方约定的买方按约付完全款方享有的权利。因此，62300元的购机赠品，与随机附品不同，其价值不应在双方约定彩扩机价格380000元之内，返还品叠时，不应从380000元中扣除，黎方华认为另外还给付了20000元货款，尉捷未打收条的理由证据不足，且尉捷予以否认，本院不能认定。原审认定部份事实错误，成都捷成摄影器材贸易有限公司的上诉理由部份成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2000）荣峰经初字第37号民事判决。
二、解除黎方华与成都市成华区捷成商行、成都捷成摄影器材贸易有限公司的彩扩机购销协议。
三、由黎方华在本判决送达之日立即将本案标的物彩扩机返还给成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司（已履行）。
四、成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司返还黎方华货款249000元。
五、黎方华应支付使用成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司彩扩机的使用费148736元。
上列四、五项品叠后，成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司应给付原告黎方华货款100264元，限本判决送达之日起15日内履行。
六、驳回黎方华的其它诉讼请求。
本案受理费8210元，其它诉讼费912元，合计9122元（已由成都捷成摄影器材贸易有限公司预交），由成都市成华区捷成商行和成都捷成摄影器材贸易有限公司承担5473元，由黎方华承担3649元，执行时品叠。
本判决为终审判决。

审 判 长 刘晓瑛
代 理 审 判 员 宋 勇
代 理 审 判 员 钱 洁
二00一 年 十一 月 二十六 日