| 中国有关国际民商事管辖权冲突问题判例剖析 |
更新时间：2001/12/17 17:18:51 来源： 作者：树理 阅读837次 |
中国有关国际民商事管辖权冲突问题判例剖析
当今世界,各国之间的民商事交往日益频繁,国际民商事争议亦随之不断增加,各国为了维护本国国家及公民的利益,往往扩大本国法院的管辖权,从而不可避免地出现对同一国际民商事案件两个或两个以上的国家都主张管辖的情形。这种国际民商事管辖权的冲突,不仅妨碍了当事人合法权益的有效保护,而且影响了国家之间的正常交往。本文拟就中国大陆有关解决国际民商事管辖权冲突的司法、立法及条约实践,作一初步考察,并借鉴世界其他各国的经验,阐述完善中国国际民商事管辖权冲突救济制度的构想。
壹
案例１:旅美华侨张雪芬重复起诉离婚案。[1]旅居美国的中国公民张雪芬,为与居住在中国上海市的中国公民贺安廷离婚,向中国上海市中级人民法院起诉,同时也向其居住地的美国法院起诉,中国法院受理后还未审结前,美国法院已就同一案件作出了判决。就此情况下中国受诉法院是否还应作出判决的问题,上海市高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院于１９８５年９月１８日批复指出,在张雪芬未撤回向中国法院起诉的情况下,按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第２０条第１款的规定,中国受诉法院得依法做出裁决,不受外国法院受理同一案件和是否作出裁决的影响,该批复还进一步明确:关于华侨向居住国法院起诉离婚,其国内配偶不应诉;或外国法院判决离婚后,其国内配偶不上诉,而另向中国法院提起离婚之诉,中国法院是否受理的问题,因中国领域内的中国公民的婚姻关系,受中国法律的保护和调整,按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第２１条第（２）项的规定,中国法院应予受理并依法裁决。
案例２:中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。[2]美国公民曹信宝与中国公民忻清菊１９４４年在中国结婚,１９９０年,曹在美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭取得与忻的离婚判决书,并于１９９０年３月来中国,在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与他人的结婚登记（后由登记处撤销了该登记）,中国公民忻清菊则于１９９１年１２月１４日向宁波市中级人民法院提起离婚诉讼,宁波市中级人民法院受理了此案,经调解,双方达成了离婚调解协议。
案例１与案例２均涉及国际民商事管辖权冲突的典型问题———平行诉讼。“平行诉讼”（Parallel Proceedings）,又称“一事两诉”或“双重起诉”,它是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。[3]平行诉讼有两种具体表现:一种是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提起诉讼,称为“重复诉讼”（Repetitive Suits），[4]如案例１的情形;另一种是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼,而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提起诉讼,称为“对抗诉讼”（Reactive Suits）[5]如案例２的情形。中国台湾学者则分别称这两种类型的平行诉讼为“原告被告共通型”与“原告被告逆转型。”[6]
从案例１与案例２可以看出,中国法院目前对待“平行诉讼”这一管辖权冲突问题的态度是:完全不理会外国法院是否已行使管辖权,而肯定中国法院的管辖权,对平行诉讼不加任何限制。这种做法虽然在中国当前立法中没有明确规定,但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中,有两条规定涉及到了这一内容,该司法解释第３０６条规定:“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”《意见》第１５条规定:“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院都有权管辖。”
笔者认为,上述中国大陆有关“平行诉讼”问题的实践不甚合理。其一,与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度不协调。中国法院对国内民事诉讼中的平行诉讼基本持否定态度,《中华人民共和国民事诉讼法》第３３条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”第１１１条第１款第５项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但人民法院允许撤诉的裁定除外。”其二,不利于当事人权利的保护与国际民商事关系的稳定。如上述案例１与案例２中,若美国法院作出离婚判决,中国法院作出不予离婚判决;或是相反,中国法院作出离婚判决,美国法院作出不予离婚判决,必然造成双方当事人“跛脚婚姻”（Limping Marriage）这一不稳定状况,增加双方当事人的痛苦。其三,浪费国家的诉讼资源,增添当事人的诉累。如案例１,原告基于同一诉讼目的向美国、中国两国法院起诉,造成了两国司法资源的浪费,平白增添了自己和对方当事人的诉累。其四,不利于国际司法协助的顺利进行。平行诉讼的存在,使得外国法院就同一案件的判决、裁决无法在中国得到承认与执行,而中国的有关判决、裁定也不大可能在外国得到承认与执行（除非中国缔结的有关国际条约另有规定）。其五,有可能导致当事人“选购法院”（Forum Shopping）,即当事人选择某一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼。[7]选购法院对被告非常不利,而且破坏了国际民商事活动的稳定性。
目前,国外解决平行诉讼问题的实践大致有三种类型,第一,英美法系国家的做法,英国的具体实践是,在“重复诉讼”中,一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼,或令原告在内、外国诉讼中择一而行之;而在“对抗诉讼”中,则很少中止本国诉讼。[8]在美国,在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼,只有以前的终局判决才具有这种效力,[9]但平行诉讼是法院裁量是否中止诉讼所要考虑的重要因素,在原告很明显能获得前一诉讼的所有救济的情况下,为避免给被告造成不必要的麻烦,法院通常中止后一重复诉讼。第二,德国、瑞士、奥地利等大陆法系国家的做法,通常以一定的条件,即外国法院的判决能在内国得到承认与执行,则可中止本国的诉讼。[10]如《瑞士国际私法典》第９条规定:“相同当事人间具有同一标的诉讼已在外国法院提起但尚未判决时,如果可预见外国法院在合理的期限内将作出能在瑞士得到承认的判决,瑞士法院即应中止诉讼。”第三,印度、巴基斯坦、缅甸等国的主张,一国受理国际民商事案件并不因当事人就同一诉讼标的已在外国法院起诉而受影响,如印度对其民事诉讼法典第１０条的解释称:“诉讼正在一个外国法院进行的事实,并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的案件。”[11]笔者认为第一与第二种做法值得中国立法借鉴。
在中国的条约实践中,对平行诉讼问题又作了不同的处理,在与其他国家缔结的双边司法协助条约中,关于平行诉讼有两种模式,其一为多数双边条约规定的模式,在提出请求承认与执行有关外国法院的判决时,如果被请求国法院对于相同当事人就同一标的案件正在进行审理,可拒绝承认与执行外国法院的判决。依此规定,只要有关诉讼正在被请求国审理,无论被请求国法院和作出判决的法院谁先受理诉讼,被请求国均可依此拒绝承认与执行对方法院的判决。其二为我国与意大利、蒙古等国缔结的司法协助条约规定的模式,被请求国法院不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认与执行外国法院的判决,只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时,才能拒绝承认与执行外国法院的判决。[12]可见,中国有关的条约实践对平行诉讼问题的态度并不一致。
与中国有关平行诉讼问题的实践相对照的是西欧国家有关的条约实践,１９６８年欧洲共同体国家签订了《民商事案件管辖权和判决执行公约》（布鲁塞尔公约）,此公约的一个重要目的就是要消除由同一争议而在两个以上的缔约国进行的平行诉讼。根据此目的,公约不仅确定了缔约国对特定争议的管辖权,而且规定,如果在两个以上的缔约国提出诉讼,除首先受理诉讼的法院外,所有其他法院必须拒绝管辖并中止诉讼（第２１条）。公约只要求各个缔约国中止管辖,以让步于已在其他地方提起的诉讼,并没有授权首先受理诉讼的法院自行采取行动以阻止平行诉讼［象英美国家法院那样发出禁诉命令（Antisuit Injunction）,禁止当事人在外国法院提起平行诉讼,这种做法有妨碍他国法院行使司法管辖权,干涉他国司法主权之嫌］。此外公约还规定,如果相关的几个诉讼在不同缔约国法院提起,除了首先受理诉讼的法院,其他法院均应中止各自的诉讼（第２２条）。即使是对于几个法院都有专属管辖权的诉讼,首先受理诉讼法院以外的法院也应放弃管辖权,让首先受理诉讼的法院审理（第２３条）。１９８８年欧洲共同体国家与欧洲自由贸易联盟国家签订的《民商事案件管辖权和判决执行公约》（罗迦诺公约）,亦采用了布鲁塞尔公约的做法。
综合考察中国大陆有关平行诉讼问题的司法、立法、条约实践,并对照外国经验,可以发现,中国目前有关做法还很不完善,其中多与当前国际社会的普遍实践不尽一致。笔者并不反对在管辖上维护本国的司法管辖权,但是也不能不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突时的重要作用,不能不考虑国际合作与互助的必要性。因此笔者认为,中国应对平行诉讼采取有条件的（有限的）禁止主义。目前可由全国人大常委会或最高人民法院通过法律解释确立下述原则,在将来适当时期制定中国国际私法典时,再将其纳入法律条文中:[13]
１、 除中国缔结或者参加的国际条约另有规定外,在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或者正在进行审理的情况下,中国法院可以不行使管辖权。但中国法院受理在先,或者不行使管辖权,当事人的合法权益无法得到保护的,中华人民共和国法院可以对同一诉讼行使管辖权。
２、 凡符合下列条例之一的,应中（终）止在中国的诉讼或禁止当事人在外国诉讼或起诉:（１）当事人非善意地提起平行诉讼的;（２）平行诉讼的产生、进行系因当事人的诈欺或协迫行为而引起的;（３）当事人双方曾约定,由中国法院或某外国法院为管辖法院,且该约定是有效的、可行的。
３、 除缔结或者参加的国际条约另有规定外,中国法院对相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件已经作出了发生法律效力的判决的,或者已经承认了第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决的,中国法院对于相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件正在审理并且是首先受理的。对外国法院作出的判决应予拒绝承认与执行。此外,中国在与外国缔结有关司法协助的双边条约时,应当坚持统一立场,由于上述第二种模式符合国际通行惯例,更有利于各国在此领域内的协调与合作,因此,笔者建议今后在签订有关司法协助条约时,应当以第二种模式为标准。
贰
案例３:日本公民大仓大雄要求在中国起诉离婚案。[14]日本籍和尚大仓大雄,与中国上海妇女朱惠华结婚后,双方在日本共同生活数月即起纠纷。大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国,在上海市中级人民法院起诉离婚,其目的是保住其在日本的财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本,婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本,法院认为如果诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼,也不利于弄清夫妻关系的真实情况,更无法查明大仓大雄在日本的财产,难以保护当事人的合法权益。为此,上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权,告知大仓大雄去日本法院起诉。后日本法院审理后判决双方离婚,并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币。
案例４:赵碧琰确认产权案。[15]本案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国,有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为,从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,因而不予受理。
在上述两案例中,中国法院实际适用了“不方便法院原则”（Doctrine of Forum Non Conveniens）,这一原则在中国有关的司法解释中亦有体现,如１９８３年１２月２７日外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第２条第３款规定:“夫妻双方均是居住在国外的华侨,他们要求离婚,原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。”同条规定:“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的,他们的离婚案件国内不受理。”
“不方便法院原则”作为预防国际民商事管辖权冲突的一种司法措施,其基本涵义为:对内国法院和外国法院均具有管辖权的国际民商事案件,如果内国法院认为由其对案件行使管辖权非常不方便或对当事人不公平,并且又存在其他较为方便审理该案的替代的外国法院时,该法院可以行使自由裁量权,拒绝行使管辖权。[16]在案例３和案例４中,中国法院即认定自己为“不方便法院”,没有受理案件。
“不方便法院原则”源于苏格兰的司法实践,目前多为英美法系国家所采用,但大陆法系国家如荷兰、日本等亦有判例采用了这一原则。[17]根据美国的司法实践,在确定本法院是属于“不公平”和“十分不方便”的审判地时,法院通常要衡量以下因素:[18]（１）原告之意愿。一般对原告选择法院地起诉的意愿应加以相当尊重,除非其他法院明显地为更方便的法院,否则法院不应不尊重其意愿。（２）当事人的住所。当原告为法院地居民时,法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼。这是为了保护本地居民,使其免受到他处起诉的不便花费。（３）证人的住所和能强制证人出庭之程序的可用性。（４）取证来源的难易程度。（５）传愿意出庭的证人和当事人所需的费用。（６）原先在本法院地提起诉讼的动因（是选购法院还是干扰被告）。（７）可供选择的其他法院。（８）强制执行法院地判决的可能性。（９）法院地州在该问题上的利害关系。适用不方便法院原则,需要一方当事人向法院提出申请,法院在考察上述因素后,可以停止诉讼或驳回案件,在停止诉讼的情况下,如外国法院对诉讼不合理地延迟过久时,该诉讼可以重新进行。而在驳回的情况下,法院对此案件不再有管辖权。[19]美国关于不方便法院原则的司法实践比较完备,值得中国借鉴。
笔者认为,中国有关立法应当确立不方便法院原则,因为适用不方便法院原则不仅符合中国民事诉讼法有关管辖规定上的两便原则,而且体现了管辖权的国际协调精神,是预防国际民商事管辖权冲突的有效手段。便于当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权,是中国民事诉讼法的主要特点之一。涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分,仍然受民事诉讼法基本原则的指导,因此,当产生国际民事管辖权冲突时,依据“两便”原则确定法院的管辖,无疑不仅有利于保护当事人的利益,同时也便利法院司法。不方便法院原则充分考虑了当事人、法院及与案件相关的诸多因素,在存在另一具有充分管辖权的更为方便的替代法院的情况下,主动放弃管辖,使国际民商事争议能够及时、有效的解决,从该原则的内在价值取向上看,与中国民事诉讼法所确立的“两便”原则完全一致,适用不方便法院原则正是从“两便”原则出发对本国法院的管辖权进行自我监督、自我抑制,从而有效地防止选购法院及其他对法院选择程序的滥用,避免了因原告选择一个不方便法院而导致被告及司法公正的实现陷入困境。在“两便”原则的指导下,不方便法院原则不仅不会损害一国的司法主权,相反,由于其强调司法公正,因此,其作为“文明司法体制的标志”（美国大法官Frankfurter语）[20]同样也受到其它国家的尊重,其它国家也将会本着互惠原则,对该国的司法主权予以尊重,并对其司法活动给予协助。同时,不方便法院原则的作用不仅在于防止国际民商事管辖权的冲突,而且对国际司法协助也有着非常重要的意义。在国际司法协助实践中,由一个不方便法院作出的判决往往很难得到有关国家的承认与执行。[21]
总结中国有关司法实践经验,并借鉴外国合理做法,笔者提出下述立法建议:对中国法院原有管辖权的涉外民商事案件,如中国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该案件的审理更为方便时,可以决定不行使管辖权。
叁
案例５:华侨银行厦门分行管辖权异议案。[22]１９９３年１２月１１日,香港银森轮船有限公司与厦门生利经贸发展公司签订一份运输合同,合同中约定有关履行争议在香港依英国法律仲裁解决。同日双方还签订一份运费支付协议,由华侨银行厦门分行提供运费支付担保,协议约定有关支付争议香港高等法院拥有排他的管辖权。后因双方就运费问题发生纠纷,香港银森轮船有限公司遂以担保人华侨银行厦门分行为被告,向厦门海事法院起诉,厦门海事法院认为支付协议是运输合同的补充,两份契约分别约定仲裁与诉讼两种争议解决方式,自相矛盾,约定无效,裁定驳回华侨厦门银行分行的管辖权异议,受理了此案,华侨银行厦门分行不服,上诉至福建省高级人民法院,福建省高级人民法院认为,本案的运输合同与支付协议是两份相对独立的协议,其分别约定仲裁、诉讼两种争议解决方式当属有效,一审法院对此案不具有管辖权,裁定撤销一审法院裁定,驳回起诉。
案例６:中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案。[23]１９８４年１２月,中国技术进出口总公司与瑞士工业资源公司签订合同,由后者向前者销售钢材,合同约定有关争议由仲裁机构解决。瑞士工业资源公司并无钢材,而是用伪造的单据骗取货款,后中国技术进出口总公司向上海市中级人民法院起诉,法院判决被告败诉,被告不服上诉至上海市高级人民法院。在一审和二审中,被告均提出管辖权异议,认为合同纠纷因有仲裁条款,中国法院无管辖权。上海市高级人民法院于１９８８年１０月１１日作出终审判决,认为被告利用合同形式,进行欺诈,已超出履行合同的范围,破坏了合同,合同无效,构成侵权,因而争议不受双方所订立的仲裁条款的约束,上海中级人民法院根据侵权行为地这一管辖标志,对此案有管辖权,判决驳回上诉,维持原判。
案例７:江苏省物资集团轻工纺织总公司（以下简称轻纺公司）诉香港裕亿集团有限公司（以下简称裕亿公司）与加拿大太子发展有限公司（以下简称太子公司）案。[24]此案案情与案例６有些类似,１９９６年５月,轻纺公司与裕亿公司、太子公司签订销售合同,由裕亿公司与太子公司向轻纺公司提供普通旧电机,合同约定有关争议提交仲裁机构解决。裕亿公司与太子公司实际上欲利用合同进行诈骗,最终提供给轻纺公司的是各种废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等,轻纺公司遂向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司与太子公司以双方当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议为由,提出管辖权异议,江苏省高级人民法院认为被告利用合同欺诈,构成侵权,原告有权提起侵权之诉,不受仲裁条款约束,裁定驳回裕亿公司、太子公司提出的管辖权异议,判决其败诉。两被告不服,向最高人民法院上诉, 最高人民法院认为,本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束,所发生的纠纷应通过仲裁解决,人民法院无管辖权,于１９９８年５月１３日裁定撤销江苏省高级人民法院一审判决,驳回轻纺公司的起诉。
国际民商事管辖权的冲突,可以通过当事人签订管辖协议得到防止。当事人可以预先约定,双方间将来可能发生的争议,应由哪一国法院管辖,或者在争执发生以后,达成关于争议应在哪一国法院解决的协议。许多国家根据一定的条件允许当事人协议选择进行诉讼的法院,当事人一方违背原来约定的管辖权协议在本国法院起诉时,本国法院一般拒绝或中止诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第２４４条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”在案例５中,双方当事人约定由香港高等法院管辖有关支付问题的争议事项,中国法院认可了当事人的管辖协议,没有行使管辖权。尽管香港已经回归祖国,但由于目前涉港民商事案件实际上仍然适用有关涉外民事诉讼的规定,因此本文将这一解决区际民商事管辖权冲突的案例作为解决国际民事商事管辖权的实例进行阐述。
承认当事人协议选择管辖法院的权利,不失为一种预防国际民商事案件管辖权冲突的可行办法。在国际交往中发生的国际民事案件,往往涉及到两个或两个以上的国家,相关国家常常根据某一合理因素主张国际民事案件的管辖权。然而对于同一国际民商事案件,相关国家的利益或大或小,其管辖根据也有强有弱,承认当事人协议选择管辖法院的权利,实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况,选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件,这样就排除了与案件有关的其他国家的法院的管辖权,从而解决了国际民商事管辖权的冲突问题。[25]
笔者认为承认当事人协议管辖这一做法,中国立法应予以坚持,唯有下述问题仍需明确:第一,协议管辖仅适用于财产性质的案件与合同案件;第二,协议管辖所选择的法院应与纠纷有实际的联系;第三,协议管辖是排他性的,但选择外国法院管辖不得违背中国法律关于专属管辖的规定;第四,以欺诈或不正当方法取得之管辖协议,双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结之附合契约（Adhesion Contract）约定的管辖条款,不承认其效力。[26]
案例６与案例７涉及的是国际民商事管辖权冲突的另一问题———法院管辖权与仲裁机构管辖权的冲突。世界上大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。无论何种形式的仲裁协议,一般认为其作用之一就是排除法院对案件的管辖,甚至可能排除法院的专属管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第２５７条第１款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”第２５９条规定:“原中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的当事人不得向人民法院起诉。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第３０５条指出,属于中国法院专属管辖的案件,“当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。”
案例６与案例７的关键问题是,合同被认定无效后,其仲裁条款是否还有效力,能否排除法院的管辖权？中国法院在案例６与案例７中作出了截然相反的结论,案例６否定仲裁条款效力,肯定法院的管辖,案例７肯定仲裁条款效力,否定了法院的管辖权。笔者认为,根据“仲裁条款自治理论”（Theory of Autonomy of the Arbitration Clause）,应当肯定中国法院在案例７中的做法。“仲裁条款自治理论”认为,一个包括仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成,其中一个为主合同,规定当事人双方民商事利益方面的权利义务关系,另一个为次要的或从属的合同,即以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,两者的区别在于:当事人签订国际民商事合同的唯一目的是切实履行主要合同中所规定的权利义务,从而实现他们所期望的民商事利益;次要合同是在主合同不履行或不能完全履行时,作为一种救济手段而存在,它不是双方当事人所希望实施的。因此,仲裁条款具有特殊性和独立性,即它不仅不会因为主要合同发生争议或被确定为无效而失去效力,反而正因此才得以实施,发挥它作为救济手段的作用,其效力是独立于主要合同的效力的。从各国仲裁立法和司法实践以及有关的国际立法来看,一般都认为仲裁条款独立于主合同之外是一个普遍的规则。事实上,中国近年来的有关立法亦明确了这一点,《中华人民共和国仲裁法》第１９条第１款明确规定,“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。”《中华人民共和国合同法》第５７条亦规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”鉴于《仲裁法》与《合同法》分别于１９９４年和１９９９年颁布,而案例６是在１９８８年审结的,且当时中国关于仲裁的理论与实践经验均不完备,中国法院当时所作出的判决是可以理解的。
总之,无论合同是否有效,合同中的仲裁条款的效力均不发生动摇,当事人选择仲裁机构管辖,排除法院管辖的意愿应予以尊重,这一点是中国今后的实践应当坚持的。笔者对解决国际民商事案件法院与仲裁机构管辖权冲突问题提出下列立法建议:
１、 当事人通过书面的仲裁协议,约定将已经发生或者可能发生的涉外合同或者其他涉外民商事争议提交仲裁机构或者仲裁庭解决的,不受中国法律关于各类司法管辖的限制。
２、 在有仲裁协议的情况下,当事人仍向中国法院起诉的,该法院应当令当事人将争议交付仲裁,但仲裁协议无效,失效或者不能执行的除外。
３、 主要合同的效力不影响仲裁协议的效力。对仲裁协议效力的异议,除对中国涉外仲裁机构受理的案件或者仲裁庭所在地在中国境内的案件所依据的仲裁协议效力提出的异议外,中国法院对外国仲裁机构受理案件或者仲裁庭所在地在中国境外的案件所依据的仲裁协议效力的异议,可以不行使管辖权。注释：
[1]参见林准主编:《国际私法案例选编》,法律出版社１９９６年版,第１１８页。
[2]参见林准主编:《国际私法案例选编》,法律出版社１９９６年版,第１１２页。
[3]张茂:《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》,《法学研究》１９９６年第５期。
[4]Allan D. Vestal, Repetitive Litigation, 45 Iowal. L. Rev. 1960, p.525.
[5]Allan D. Vestal, Reactive Litigation, 47 Iowal. L. Rev. 1961, p.1.
[6]参见陈荣宗:《国际民事诉讼之法律问题》,载台湾《法学丛刊》１９９６年第２期。
[7]参见程晓莲、吕国民:《国际民事管辖中的选购法院与选择法院》,《河北法学》１９９８年第５期。
[8]参见［英］莫里斯:《法律冲突法》,李东来等译,中国对外翻译出版公司１９９０年版,第９５页;Chesire and North, Private International Law, 10th ed. pp.112-114.
[9]Wintraub, Commentary on the Conflict of Laws, 1980, p.113.
[10]See Ehrenaweig, Private International Law, 1973, pp.41-42.
[11]参见倪征噢:《国际法中的司法管辖问题》,世界知识出版社１９８５年版,第１４２页。
[12]参见费宗祎、康承元主编:《中国司法协助的理论与实践》,人民法院出版社１９９２年版,第１２４页以下。
[13]此处借鉴了《中华人民共和国国际私法示范法》的有关内容（法律出版社2000年版）,并参考了李守芹:《论国际民商事管辖权的冲突及解决》一文,《烟台大学学报:哲社版》１９９５年第１期。
[14]盛勇强:《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》,《人民司法》１９９３年第９期。
[15]参见刘振江:《涉外民事经济法律研究》,中山大学出版社１９９１年版,第４２５～４３９页。
[16]参见张茂:《国际民事诉讼中的不方便法院原则》,《法制与社会发展》１９９６年第５期;徐崇利:《美国不方便法院原则的建立与发展》,载董立坤主编:《国际法定向现代化》,上海社会科学院出版社１９９０年版,第２５５页。
[17]参见徐卉:《国际民商事平行诉讼研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》（第１卷）,法律出版社１９９７年版,第３４５～３４６页。
[18]参见韩德培、韩健:《美国国际私法（冲突法）导论》,法律出版社１９９４年版,第８９～９０页。
[19]参见陈隆修:《国际私法管辖权评论》,台湾五南图书出版公司１９８４年版,第１６９页。
[20]Baltimore and Ohio Rly. Co. V. Kepner 314 U.S. at pp.55-56, 转引自李双元等编著:《中国国际私法通论》,法律出版社１９９６年版,第５８４页。
[21]参见徐卉:《国际民商事平行诉讼研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》（第１卷）法律出版社１９９７年版,第３４４～３４５页。
[22]参见林准主编:《国际私法案例选编》,法律出版社１９９６年版,第１２０页。
[23]参见《最高人民法院公报》１９８９年第１期,第２６页。
[24]参见《最高人民法院公报》１９９８年第３期,第１０９页。
[25]参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社１９９３年版,第３７３～３７４页。
[26]参见刘铁铮:《论国际管辖权冲突之防止》,载《国际私法论丛》,台湾三民书局１９８４年增订第３版,第２７０页。 |
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