据悉，我国《计算机软件保护条例》即将修改。有关近期修改方案的信息批露之后，在业内引起了激烈争论：中国知识产权是否应该有保护的尺度？中国数以千万计的计算机用户会不会成为违法者？中国应不应该超世界水平地保护软件著作权？

　　若干位评论家和业界人士起草了一份《呼吁书》联名呼吁注意在我国软件著作权保护立法问题上的一种倾向，即无视中国还是一个发展中国家的现实，超越我国经济社会科技文化发展现实水平、超越WTO标准、盲目提高软件著作权保护水平。其中包括了学者汪丁丁、崔之元和媒体评论人士姜奇平、刘韧等民间人士。互联网实验室方兴东是目前修改方案反对者中的代表人物，几年前他曾以呼吁抵抗“微软霸权”闻名一时。

　　最终用户是否违法？

　　反对目前的条例修改方案的学者认为，近期的修改方案(以下称“修订稿草案”)的要害在于“最终用户违不违法”的界定。修订稿草案认为：“未经软件著作权人许可，在计算机中装入其软件的”属侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；此外，记者获知的最新修改信息表明，现行《软件条例》有关“合理使用”的条款将被取消，现行的第二十二条规定“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”现行《软件条例》第二十二条有关“合理使用”的条款也基本上被取消。

　　这些规定意味着——不论单位、家庭还是个人，只要将未经授权软件装入计算机内就已经构成侵权，换言之，无论目的如何、对象是谁，“使用未经授权软件就是违法和侵权”。

　　部分业内人士认为，这些规定的实质是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户。按有关专家的看法，现行《软件条例》的重点实在制造、销售领域禁止非法复制和销售，并未真正延伸倒最终用户领域。如果说《软件条例》意味着“制造、销售盗版软件违法”，那么修改稿则意味着“使用盗版软件就违法”。

　　因此，如果上述修改草案最终纳入新版《软件条例》，这就意味着数以千万计的中国计算机用户涉嫌“违法”、并有可能因为“侵权”受到法律的制裁。而首当其冲的就是中国的微软桌面系统用户，由于微软WINDOWS系列操作系统的市场垄断地位，几乎所有的中国计算机用户都使用其软件产品，但其中真正经过授权正版软件的只是很小的一部分。很显然，这种修改意见将意味着中国对软件的著作权保护提高到一个更加严厉的程度。

“这样的修改，将把软件的法律保护退到一个极端水平，纯粹是为了保护而保护。”方兴东对记者说。12月11日，他和法学界、IT产业界的十几位人士曾聚会讨论这一事件。在会上，方兴东重提他在反击微软霸权时的那些观点。他们明确反对将软件的最终界延伸到所有最终用户。

　　记者就这一话题采访了两年前在中央电视台的经济节目中曾与方兴等交锋的学者薛兆丰。薛对记者说，他以为有关软件产权保护的问题早已清楚了，不想现在又被重新提起。他认为，应当规定所有使用未经授权的软件都是违法的，“无论是制作、生产、销售，还是购买使用未经授权的软件，包括最终用户都是违法的”。就立法而言，唯一要考虑的问题就是执法难度。

　　保护水平应不应该超世界水平？

　　上海大学知识产权系主任寿步教授认为，关于世界范围内软件知识产权保护水平有“三个台阶”。

　　其中，第一台阶是指，“不将软件侵权的最终界限延伸到最终用户”。WTO的《知识产权协议》(简称TRIPS协议)和《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)确定的最终界限为：计算机程序作为文字作品保护；软件著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权即出租权。

　　寿步认为，这两份文件并没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文学作品的某种“特殊作品”给予保护，也没有任何要求其保护必须不分对象和目的地延伸到所有最终用户的规定，甚至没有必须延伸到部分最终用户的规定。中国现行《软件条例》所确定的软件知识产权的保护标准与TRIPS协议和WCT基本处于同一水准，都属于“第一台阶”。

　　他把目前的修改意见之所以被称为“超世界水平”或者说是延伸到所有最终用户的“第三台阶”，是因为即使在发达国家和地区，也只是将软件保护水平上升到“第二台阶”——将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，通常是针对单位或针对营利性的使用。

　　方兴东接受本报记者采访时都坚持认为，作为WTO成员国，从遵守规则、兑现承诺的角度而言，中国只需要将软件保护水平确定在“第一台阶”，并不存在因为加入WTO就必须提高到“超世界水平”的程度。

　　薛兆丰则指出：“WTO不是约束我们法律制作的标准，中国制作一个超WTO标准、比WTO更严历的法律一点问题没有，事实上，中国有很多法律比WTO严格，因此，立法者有绝对的权力这样做，这从法理上没有任何问题。”新修订的法律，不再区分用户是个人还是企业，这么修订并不过分。既然政府授予了版权和专利，就应该一视同仁保护到底；否则太多空子可钻，结果根本就保护不了。你不想保护的，你可以不授予嘛，牛顿定律就没有版权或专利。微软的软件，你也可以说基于公众利益，不给它任何版权和专利保护的，你可以这么做，代价只不过是整个软件工业随之崩溃而已。

　　此外，支持修改意见一种观点认为：使用计算机软件是“功能性使用”，软件有很容易被复制的特点，因此，对软件知识产权的保护要区别于其它作品——对最终用户未经授权使用也要禁止。

　　对于这一点，薛兆丰同意软件很容易被复制特点：“软件盗版猖獗，最主要的原因是软件的复制过程不对软件所有者产生影响、不排它，这种天性使它(防盗版)保护非常难。只要软件做成硬件，所有争议就立即消失，没有人会摆出那么多稀奇古怪的理由来论证“偷硬盘不算偷”的，偷一根牙签也是偷。不能因为软件天生容易被盗，就说它理应被盗。

中国民间论战软件保护立法

2001/12/27-11:12 刘国华

　　而方兴东认为，以“功能性使用”为由支持修改意见只是一种机械地理解著作权人的复制权的学术见解，它既没有现行中国法规作为依据，也没有TRIPS协议和WCT的规定作为依据，坚持这种见解必然导致“超世界水平”保护的结论。

　　知识产品专有权与共享权的分歧

　　如果《保护条例》修改后中国软件知识产权保护水平“超世界水平”的结论成立，那么究竟是什么力量促使修订稿做到这一点？一个国家的知识产权保护水平真是越高越好吗？

　　方兴东认为，任何知识都有两种对立的权力相互制约，一是知识专有权，一是知识共享权，方兴东说，与有形财产不同，知识产品天生就有专有权和共享权的平衡问题，因此在立法时不能无限强化专有权，从而损害人们对知识产品的共享权。方兴东还认为，部分舆论有学术机构也以近乎“传教”的方式将知识产权神圣化——常见的情况是，一提及保护知识产权、尤其是保护软件，人们的心理空间往往限于“警察与小偷”、“正版与盗版”，非白即黑，截然对立。

　　方兴东要强调的是，很少有人会从宏观上思考另外一个问题——保护知识产权与鼓励知识共享之间的平衡。

　　薛兆丰否定了方的“知识均衡论”。薛打了一个比喻，街上有一辆奔驰车，发动机的基本原理是共享的，但是你不能因此而要求共享这辆奔驰车。因此，就软件产品而言，计算机基本知识、原理和语言都是共享的，而软件产品是开发商的智力成果，是软件商独特的产品，软件本身就是受保护的，你怎么去共享它呢？所以并不存在共享不共享的问题，应该共享的都已经共享了。

　　方兴东则认为，知识产权的发明人和作者总希望能够独占自己的成果并从中获利，而社会则希望能够将此成果公开传播，因此，知识产权保护应当尽量在两者之间建立一种平衡，对知识产权保护过多或过少总会伤害一方的利益，而偏向另一方的利益。

　　要不要制定反垄断法？

　　在讨论立法保护知识产权的同时，人们关注的另一个焦点是要不要制定“反垄断法”。

　　方兴东认为，知识消费者相对于知识生产者处于弱势，因此，在发达国家立法保护知识产权的同时，同样强调立法制约垄断和保护消费者利益。而中国的实际情形是没有《反垄断法》，因此，中国对知识产权垄断力量的形成至今仍然缺乏应有的法律制约。例如，软件价格的确定，就不是软件保护法规定所能调整的范围，所以，从法律体系来讲，已经“显失公平”。而且，中国政府来自外部的压力，往往只关注中国是否建立“健全”的知识产权法律而并不关注中国是否建立反垄断法。

　　因此，方兴东及其支持者认为整个立法体系的平衡是一个无法回避的问题——制定知识产权法律的同时应当制定反垄断法来制衡。方兴东还认为，孤立的强调某一方面的法律法规(知识产权法)，突出地保护某一种作品(软件)，过分强调某一行业(软件产业)，不利于社会发展的总体效果和整体平衡。

　　但薛兆丰反复强调的却是：“《反垄断法》就不应该设立，其本身就是错误的，”他旗帜鲜明地反对制定《反垄断法》。薛兆丰认为，唯一一种我们要反对的垄断就是行政性垄断——政府在行列入口设立障碍之后所形成的垄断，因此，要打破这种垄断不是靠《反垄断法》、不是拆除几个垄断企业，根本的解决之道是在行业准入上拆除这个行政性障碍——政府只要下一份文件，说人人都可以做软件，剩下来的竞争结果可能是一家，可能二家，也可能是一万家，都是自由竞争的结果。他认为，除非是行政性垄断，不要去干涉它(自由市场形成的垄断)，而《反垄断法》的所有工作就是去干涉。薛以微软的官司为例，微软的成功是自由竞争的结果，美国的《反垄断法》荒谬之极，对付微软的反垄断案到现为止也没有“打”成功，实际的情况是，微软至今没有输过。

保护与发展之间如何平衡？方兴东的另外一个观点是，知识产权历来是WTO谈判、发达国家与发展中国家争论的焦点，目前有90%的知识产权掌握在发达国家手中，加强保护无疑符合发达国家利益的最大化。而发展中国家一方面无力承担费用，一方面又必须加速知识传播和技术引进，因此发展中国家普遍主张放宽保护力度，过份保护知识产权必然遏制发展中国家的创新活力和发展动力，软件产品尤其如此。甚至有专家预测，中国作为世界上最大的发展中国家，如果单兵突进提高保护水平，其它发展中国家在全球知识产权保护谈判中就可能因此陷于被动境地。

　　薛兆丰认为，发达与发展中国家可能因此进一步失衡，但他同时强调，立法不是针对一个软件，也不是一年半载的事，因此，立法需要长远的眼光。

　　在他看来，软件行业不像传统产业样需要很好的长时间的积累，中国有很多聪明才智的人，所以一个有效的知识产权保护环境对我们自身是有利的。

　　方兴东援引信息产业部与美国Softtech公司不久前的一项研究来支持自己的论述。这项研究认为，中国软件行业明显缺乏基本行业标准和规范，缺乏国际竞争力。方兴东说，实际情况也是如此，如果从发展中国自己软件业角度来说，软件保护并不是主要问题。

　　影响利益格局的力量

　　“把所有知识产权问题看穿了，最后只剩下两个字——‘利益’，而解决这一利益问题也只有两个字——‘均衡’。”一位专家说。

　　由于大型应用软件，例如管理软件、财务软件以及定作软件本身的应用特性，作为软件业的主体应用软件部分并没有突出的盗版问题。对于这些软件的保护基本上不需要执法系统“烦神”。因此，就软件条例目前保护最大的保护企业对象而言，主要还是微软、Adobe等国外通用软件厂商。

　　值得一提的是商业软件联盟(BSA)。BSA是由微软、Adobe等美国软件公司成立的一家民间机构，BSA称其主要使命是保护软件知识产权，但是，有批评者指出，BSA实际上是微软、Adobe等软件巨头利益的代言人，其真实意图就是通过全球范围内的“院外游说”，操纵媒体、影响舆论，引导立法体现他们的意志，而“软件最终用户责任问题”主要就是BSA的力量在影响立法。

　　对于这一点，方兴东完全赞成批评者的观点，而薛兆丰的给记者的回答是，“这种情况也有”，但薛同时认为，立法不能短视，问题在于立法者不能看着结果来立法。

　　也有批评者指出，微软、Adobe为了自身利益尽一切努力“打击盗版”无可厚非，反对条例修改方案者也未尝不可以看作国内某些利益群体或者学士利益的代言人。