主题：文章评论：李海东教授《刑法原理入门》序言  收藏 打印 劳动者 版主 发贴数量:252 得分:408 注册日期: 2001/8/30 劳动者 发表于:2001/9/8 13:58 打包 文章评论：李海东教授《刑法原理入门》序言 原文章：李海东教授《刑法原理入门》序言 法学教授在什么地方失误？（评议之二） 作者：平头百 （新华论坛） 中国应当向法治国家方向发展，这现在已经成为上上下下的共识。法治需要法制，建立一个有中国特色的法律体系就成为我们面临的迫切任务。 笔者不是法律专业人士，但是和许多人一样，关心国家法治化的进程。近日在网络论坛上参加关于法律问题的讨论，接触到某刑法教授的一些观点，认为其中有大可质疑之处，因此“越界”争鸣。 这位先生在其著作《刑法原理入门》的序言中说：“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的”，刑法“起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度”的作用。他引用三百年前的欧洲启蒙思想家们的说法，说“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家”，又引近一百年前李斯特的话说，“刑法是犯罪人的人权宣言”。他认为这就是他所遵循的“罪刑法定主义”的“实质和全部内容”。 在数遍阅读这篇序言之后，笔者对这位教授的主张产生了怀疑。这位教授认为他是对文化大革命做反思之后，批判了苏联来的法学思想，然后在探讨民主国家所要求的宪政和法律秩序。但是，看来他走错了方向。 一、关于刑法的目的 一个国家没有刑事法律，果真能对犯罪“有效镇压和打击”，而且是比没有立法“更加及时、有效、灵活与便利”吗？经过文化大革命的人都知道，那时侯没有什么刑法，那时候对一些犯罪（比如盗窃、抢劫、强奸等）的确实行有效的镇压和打击，但是对另外一些犯罪，比如非法抄家、非法拘禁、草菅人命等，不光没有打击，反而被许多人认为是正当行为而不是犯罪。正是有了这个没有刑事法律也能有效打击犯罪的错误认识，该教授才认为刑法的目的不是打击犯罪，而是其他。其实，中国正是总结了文化大革命的教训，才有上上下下一致的对法制和法治的最初要求，才有了新中国第一部刑法。刑事法律不是保护犯罪人的“人权宣言”，它不光规范国家的行为，也规范公民的行为，告诉人们哪些行为不合法，而且是犯罪，要受法律的惩罚。如果片面地强调保护犯罪人的人权，势必会走偏方向，使犯罪者得以逍遥法外。 二、关于“社会危害性” 这位教授对犯罪的本质是“社会危害性”的主张提出质疑：“对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义。” 他认为：“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的至命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。 本来鸡和蛋不可分，可是这位教授非要把鸡和蛋分开，并且对立起来。犯罪的本质、实质是社会危害性，即它肯定是危害社会的行为，这个认识是制定刑法的基础。犯罪的本质和犯罪的定义是认识过程中的不同阶段的产物，先确定了什么性质的行为可以归为犯罪，然后对属于这种性质的行为做具体的界定，这就是刑法里面对各种犯罪行为的定义。一个是立法的基础，一个是立法的结果，这就是实质定义和形式定义的关系。 教授辩解说，既然你说犯罪的本质是危害社会，可你要知道一个危害行为是不是犯罪，你只有去查刑法是不是禁止这种行为，所以犯罪的本质是违反刑法，而不是危害社会。 三、教授在哪里失足？ 上面所举的有异于常人认识的观点，到底是怎么来的？我在上次评议该教授的观点时说，他是“食‘学问’不化”。我的说法是不是武断，下面举出教授自己的说法，大家可以做判断。 他说：“犯罪作为一种社会现象，不仅仅是刑法学研究的对象；它同时也是许多其他社会科学研究中涉及的问题。不同的学科，在对于犯罪现象认识与定义中，从本学科的目的与方式出发，对于犯罪会有不同角度与雠（不同？）的结论。这是科学研究与学科分工中的正常现象。可是，这个任务只能由本学科自己完成，它是其他学科所不能替代的。苹果从树上掉下来是任何人都可以描述的，可只有万有引力才是力学。” “刑法规范的目的本身就在于设立一个区别或者中立于社会道德观念的单独判断体系与标准。，不仅违悖规范学的目的，而且同进（时？）也在否定法规范自身的正义价值。其结果只能是对法秩序本身的理论削弱。” 刑法学，本来是社会科学里面的一个小分支，它不能独立于整个社会科学。可惜，这位教授认为，对犯罪的认识和定义，只能由他们来完成，而且要“设立一个区别或者中立于社会道德观念的单独判断体系与标准”, 并且不能“借助于道德判断的论理形式”。换句话，教授认为，不能由政治、道德、经济、文化或什么别的因素来“干预”刑法，刑法要留给刑法学者自己包揽。 可是，教授在他的序言的结束部分，自己否定了自己的观点，请看： ――刑罚是国家对于公民权利和利益可能造成损害的最激烈的方式，也是个人与社会发生冲突时可能产生的最严重的后果。因此，刑法在一个社会中最敏锐地体现着国家与公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊病的责任感与态度。对此，耶赛克有一句很贴切的话：“刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实 的反映并表现着我们国爱（家？）占主导地位的精神状态。” 我说的教授“食‘学问’不化”，没有说错吧？ （说明：我这里引用的序言，是贺殇在论坛上贴的，里面明显有文字输入错误，观点应当没有歪曲。我说自己是门外汉，不是自谦，如果批得不对，望专家指正。从善如流是一种美德，对吗？） 作者: 高高2001(2001-09-07 14:02:48.0) 我看恰恰相反： 1）您的观点不外乎说，刑法是怎样的（现实），贺先生考虑的却是（我的理解），刑法应当是怎样的（理想）。 2）需要说明的是，随着现代发展，国家（公权力）越来越多地介入到公民生活中，因此，法学家考虑是如何限制公权力的行使-是否有权介入，如何介入等。总的趋势是，法律应当是限制政府权力的。 3）还需要说明的是，所谓民主政体，不外是在遵从多数者意愿的情况下，对少数人进行保护的机制-这包括国家（代表多数人意志）无权（或被限制）立法限制公民个人的生命，自由等。 4）现代中国刑法是一个怪胎，一方面，它有现代法律的形式并有一些概念混于其中（诸如罪刑法定，不溯及既往等），另一方面，又把刑法简单的看作政府（代表多数人）意志的表达方式-所以出现今天可以做的事情明天会成为犯罪，刑法文本10年一大改，1年一小改。 5）您的所有例子也能被看成贺先生的论据，“比如非法抄家、非法拘禁、草菅人命等，不光没有打击，反而被许多人认为是正当行为而不是犯罪”正是奠基于这样一个事实，当时的刑法（不论是成文或不成文），均认为在“正义”的名义下，可以做任何事情，而不需任何程序-这些事情不正是以国家的名义进行的么。这正是后来79刑法在形式和名词概念有较大飞跃的现实基础。 顺便说，我不喜欢您使用“非法”抄家、“非法”拘禁这样的说法，难道还有合法抄家或拘禁的情况么，正是有这样的模糊概念存在，才有现实中执法机关大量不规范行为的存在。 作者: 平头百(2001-09-07 16:35:15.0) 高高２００１： 您没有回答我对教授的质疑，而是另外说一通。 我的观点如下： １、刑法的主要目的是打击犯罪，而不是制约国家。当然，打击犯罪的机关也要受刑法约束，但法律更多的是惩罚、遏制和预防犯罪。 ２、看某一行为是否犯罪，就看它是否对社会造成危害，及危害的程度。 ３、法律并不独立于社会之外，它是社会的政治、经济、道德、文化等多种因素的产物。社会的道德观念和政治态度，对法律有重大影响。判断罪与非罪的标准，不是法学家怎么说，而是社会的公共约定。 作者: 张良~(2001-09-07 16:44:11.0) 算了吧！ 这类问题专家们也有不同看法。 作者: 平头百(2001-09-07 17:01:35.0) 回３： 正因为有不同看法才需要讨论，如果意见一致还说什么呢？不是吗？在这里说说，心里痛快，＂我说了我想说的，我拯救了自己的灵魂．＂呵呵＾ 作者: 高高2001(2001-09-07 17:31:05.0) 正好相反，我们还得回到大的层次上讨论：法律要解决什么问题。 很显然，您对犯罪做了定义，并且我们姑且认为这一推断是准确的 - 我们为什么不可以采用最简单最有效的方式去实施而要受法律的约束呢？难道直接动用国家暴力不是更容易解决问题么？ 对我来说，刑法是解决国家可以在什么情况下限制公民的自由/生命权利（注意，这是对国家权力的限制）；而刑事诉讼法解决的是国家依照什么样的程序来行使这样的权力（注意，这仍然是限制）。 请注意，仔细思考现代法治的起源，您就会明白，法律不是奠基于实现统治者的意志，而是出于对法律所管制群体的保护-所谓“被统治者的同意（the consent of the governed）”。 作者: 平头百(2001-09-07 18:10:02.0) 高高：您自己不是也明白，为什么国家不直接使用暴力，而要制定法律吗？这不是我在主贴里举的文化大革命的例子可以回答的吗？没有法律，您知道哪些是罪，哪些不是罪？要都是管国家的，９７年刑法出来的时候干吗有人盗版印刷出卖呢？显然老百姓中有需求，对吗？ 我说过，我是法律门外汉，我不会说法律行话，只会说一般老百姓的话，这样我们也可以对话吗？ 作者: 贺殇(2001-09-07 19:25:39.0) to 平白头 其实你自己说的非常明白，就以文革为例吧。 关于刑罚目的，如果仅仅是打击犯罪，要知道的是为什么79年后人们盗版刑法？要知道的是在当时来说所谓的抄家拘禁都是合法的，这都是政府允许的。如果不是为了限制公权力的需要，为什么人们需要？？ 关于犯罪的实质，如果说具有社会危害性的行为就是犯罪的话，那么当时的行为算不算犯罪？如果说犯罪的话，为什么是政府支持的，是不是你想定义为政府犯罪呢？ 还有，在理论上你始终无法解决什么样的行为具有社会危害性，而你犯罪的定义恰恰是以此为基础的。也就是说，李海东教授所说的那样，你必然会陷入论证上的循环。因为，你要证明他是具有社会危害性的，必然要以法律为前提；而未经宣判又如何认定他具有社会危害性呢？ 劳动者--以劳为业，聚法而动! ---欢迎您来到 法学空间--法律人社区 信息 邮箱 引用 编辑 搜索 复制 主页 悄悄话 未锁定 不是精华贴

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