侵权行为法的一般条款
中国民商法律网
张新宝
　　　　　　　　　主讲人：中国社会科学研究院　张新宝教授

主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西，今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问题。

张老师：今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。从去九月份到今年三月在德国一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001年1月1日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做《关于加快民法典草案条文起草工作的通知》，里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明，写引述，具体由王胜明主任和梁慧星教授来主持这项工作。当然我相信，也不只社科院这一家，可能要写出几个版本来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。这样就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了“侵权行为法”这一部分条款起草小组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草，如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴，因为我的主要职业就是改标点符号。这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现，找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾越。你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。

所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所有基于侵权行为的请求都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求的基础。在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下，所有的都有了。这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下的规定。第二层涵义，它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义的第一条，至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一般条款的界定，很难说是一个定义，只是一个描述。由于我们没有这方面的理论研究，我们就只有借鉴一些成功的经验。

大家知道有大陆法系、英美法系，在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。

先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不象大陆法系，象一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。有人对英国法上的tort进行统计,一共有72种，这还是不完全统计。非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、不当控告等，彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。这些抽象出来之后的是negligence, 在读到英文时，如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72种是有名的，但不限于72种，72种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即negligence。所以negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。所以在目录里看到的更多的指的是无名侵权的聚合。无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务，这是大陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。这些无名侵权在英国还在发展过程中，如果可能，这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器时代，有一个共同的一般条款。但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问题更是一个民族习惯问题，例如一个工具，用顺手就行了。

下面看一下斯堪的纳维亚的情况。从上个世纪六十年代到八十年代，斯堪的纳维亚的四个国家，丹麦、芬兰、挪威、瑞典相继制定了自己的《赔偿法》。它不叫“侵权行为法”也不叫“不当行为法”，就是叫《赔偿法》，关注不是侵害人的行为符合哪些要件应承担什么样的责任，而是关注的是受害人在什么样的情况下能得到赔偿。我跟很优秀的欧洲学者交流过这种思想，没有引起过多注意。我认为这种思想应提到一定高度，即一个法律不是关注一个人做了什么坏事，而是关注受害人的权利能否得到救济，得到什么样的救济，这才是法律所缺乏的。所以在这个意义上，有必要介绍斯堪的纳维亚法关于《赔偿法》的一些规定，这些国家如瑞典和芬兰，它们使用的最高法院判例是相同的，法律的国界是模糊的。
我最近翻到一本书，它的名字很怪：《共同的欧洲侵权行为法》，翻成中文就很别扭的，好象是这些欧洲国家共同遵守共同的规则，但“共同”与“普通”又很接近翻成《欧洲普通法》，又与英普通法混淆；若翻成《欧洲比较侵权行为法》，作者反对把他的这本书当成一本比较法来看待。他认为他是把欧盟十五个国家所有十六个法域（因英有两个法域，一个是苏格兰法域，一个是英格兰法域）作为一个整体来研究的，不是比较，而是进行抽象找出其规则，这些共同规则将来是要写入“欧洲民法典”的，所以，不主张是一个比较法而是一个共同法。这是一本很好的书，作者冯巴尔是一个很有名的教授，现在是《欧洲民法典》起草委员会的主席，是德国最年轻的教授，这讲得远一点。

斯堪的纳维法都有一个条文，在我看来，是一般条款，对侵权行为作出规定，你可以认为它是一般条款，也可能不是，你可以根据我刚才所说的斯堪的纳维亚法的构成要素，看看够不够格；瑞典《赔偿法》第二款第1条：“任何人发生人身上的伤害或财产上的损失，不论是故意的，还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济”。我想这是一个一般条款，不论是你的行为还是你的孩子的行为，还是由于建筑物的危险，还是由你的动物等造成的损害等这些准侵权行为都要求赔偿。类似的还有一些规定，如芬兰《赔偿法》，“不论任何对他人造成损害不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定就必须对损害予以救济”，它们基本差不多，要是有差异的话，也是由于语言翻来翻去所导致的，它们的结构都很象，它们的法律都是互相抄来抄去，就好象是在上海不允许吐痰，在北京也不允许吐痰一样。这显然与英国法不一样，不是列举的72种，再加上无名侵权，也与德国法不一样，德国法823条第一款列举了五种绝对权利“absolute right”，所谓的生命权、身体权、健康权、自由权，还有财产所有权，四种人格权加上一种财产所有权。根据前面所说的一般条款的构成要素来看，北欧这些国家的《赔偿法》的有关规定构得上一般条款的条件，所有的因侵权提出的请求都必须符合该条款的构成条件，北欧的法律既有判例法又有制定法。它们的法院是三级，也许有人会问我它们到底是大陆法，还是普通法，他们自己人也搞不太清，但这样一种界于两大法系中间的情况，他们用起来也很正常。

下面我们看一下法国法域的情况：这是我们更多地要参考的，罗马法区分了侵权行为和准侵权行为。大家注意到没有，这样的题目在法国民法典中保留下来，侵权行为和准侵权行为。而在德国法中没有准侵权行为，只有侵权行为。所以导致其后影响到很多大陆法系都没有准侵权行为，但是必须注意它与真正的侵权行为法是不一样的，真正的侵权行为是我们自己的侵权行为personal；侵权行为的其他方面是其他人的侵权行为，如你孩子的侵权行为，你作为监护人应承担的责任，你的雇员的过错，你本身没有错误，但由于这种关系的存在，你要承担责任。

此外就是对物所造成的损害的责任，如房屋倒塌，街道旁的电线杆倒下来了，在《法国民法典》中都属于准侵权行为，而在《德国民法典》中则没有，我们想正本清源一下，对他自己的侵权行为和对他人的侵权行为分别作出规定，以最精炼的语言作出规定。《法国民法典》1382条可以说是对过失侵权、己行为最经典的规范，它的规定是：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任”，这是对自己行为、积极行为的规定，后面跟了一条1383条是对这一条的补充，它规范的是对疏忽甚至对不作为的人，1384条是对法国一个特殊制度，监管责任，实际是无过错的或严格的责任。1922以后法国议会多次对1384条进行了补充，后面有很多款，第二款、第三款……，现在可能有了第七款，第八款。分别规定了教师的责任，父母亲的责任等等，这一条也是法国法的特殊制度，实际是过错推定或严格责任制度。把法国法第1382条，1383条，1384第一款合起来看，它构成一个侵权行为法的一般条款的基础；任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件，在《法国民法典》中不存在其它的请求权基础，除这三条共七个条文以外，其它都是对这些条文的补充。《法国民法典》能够用7个条文把侵权行为规定下来，而《德国民法典》用了三十多条。我国《民法通则》也用了二十来条，所以选择不同的模式而用不同数量的条文。

目前我们想把侵权行为法写得多一些，细化一些，这是根据我国的状况，因为现在法制发展还在初级阶段。当然你可能说你就这么自信你写的条文一定能够成为法律吗？写时要有这个热情，否则写不下去了。不论是成为法律还是成为垃圾，你曾认真工作过，所以你也就没有什么好报怨的，基于以上分析《法国民法典》以一般条款的方式对侵权或侵权行为作出了概括的规定。这个一般条款没有浓缩在一个法律条文中，但1382至1384第一款作为一个整体符合一般条款的构成要件，而且在此之外不存在任何构成侵权行为请求权的基础。在这样模式下，法官在判断是否构成侵权时只用这一个唯一的标准即可。

我们说自己是大陆法系的一员，但我国与法国的法律民法文化相差很远，基本上是德国法律文化，德国法律文化更多地影响了我们，翻开了我们的教科书就可以看到。我国的《大清民律草案》的物权法债权法就是由邀请日本的松岗义正等来起草的，他们不可能不把他们的法律文化带进来。就让我们来看一看德国模式，德国法与法国法起草的背景不一样，法国法是为了巩固资产阶级革命成果，它是大革命的产物，宪法是管国家框架的，民法是管市民社会的框架，它更多地规定了一些理想，一些原则，相对来说条文比较简略，可操作性差一些。虽然拿破仑当时也很不信任法官，认为法官这么一解释就完了，但由于它的规定如此原则化，所以就需要解释。而《德国民法典》是在德国各个法学派长达四十年论战之后的产物；相对来说是纯理性、纯逻辑的产物，但也服务了一个目的，普鲁士的统一。它在起草时有一种浓厚的反法国的情绪，这两个民族积了数百年的宿怨，它们经常打仗，谁都不承认对方是优秀的民族，都认为自己是最优秀的，所以在法律上，它要另搞一套，在侵权行为法上表现得尤其明显。《德国民法典》是一种纯理性的产物，但在侵权行为法的总体设计上却不是那么齐整，这不是我轻易这么说的，是德国的一些很有批判精神的法学家提出来的。当时在制定时，有人提出一种方案，马上有反对说跟法国的太接近了，不能够学法国，这样的观点马上就能得到支持，马上就能占上风。法律在起草时也有很多意思的情节。《德国民法典》的侵权行为法不是一般条款是basic rule而不是general clause，一个法律规范是总的，basic rule是有几个是基本的,是列举式的、递进式的最基本的规范，是规定在第823条第一款，它列举了五种基本权利，绝对权利。立法者还是很有远见的，即很有思想的，也没有穷尽五种权利，五种权利之外还有其它的权利，他留下了一个伏笔，为未来的帝国法院或联邦最高法院解释权利提供了一条路子，如果规定死了，就没有发展的余地了，列举五种权利之外再加上其它权利的怎么怎样……赔偿义务。这个其它权利在一开始呢，没有引起注意，人们认为这些权利是完整的，周严的，这在利明教授的书上和我的书上都有介绍，很快最高法院，尤其是二战以后就发现这个列举是不充分的，不完全的。一般认为，最高法院的一系列判决认可了两种其他权利，即一般人格权和营业权。一般人格权包括名誉权、隐私权和人格尊严权。营业权主要是一个企业的、正当经营的权利，尽管你不侵犯它的所有权，但是你把周围的道路全部封起来，你唆使工人罢工，把它的优秀的工人给挖走都是对营业权的侵害，但不展开谈了。这五种侵害绝对权利的行为是很容易见到的，但立法者当时就认识到将这五种权利的侵害规定的侵权行为是不够的，所以它下面仅接着规定了一款对第一次进行补充。第823条第二款规定：“以违反以保护他人为目的法律，负有同样的义务”，所谓同样的义务就是赔偿的义务，除了这五种权利之外，如果违反了以保护他人为目的法律者也认为是侵权行为。这里需要界定到哪些法律是以保护他人为目的法律。在我过去的一些书中，要做检讨，总是对违法性进行扩张解释，违反民法不行，违反刑法不行，只要是违法就构成广义的违法行为的客观要件。但是德国法以及其它国家的法律并不这么认为，它所说的违反法律是有特定涵义的，这个特定涵义是限制在数目不多、确定的法律。这些是刑法，违反刑法你去杀人、盗窃，那么你是违反了保护他人的法律。狩猎法，我国目前不需要狩猎法，因为目前无猎可打了，但在欧洲国家每一个国家都有狩猎法，还有《道路交通事故法》，此外还有《帝国责任法》关于国家赔偿的，这么为数不多的几个简单的法律，并不是所有的法律都可列入保护性法律中去的。比如说《医疗事故处理办法》算不算，不算？它不是《德国民法典》第832条规定的保护性法律，但在我国的司法实践中都算，没有人给你解释什么是保护性法律。《证券法》算不算？在德国无论在理论还是在实践中都是不算的，一个上市公司发布虚假信息给股民造成损害，你去买他的股票，结果你赔了，你去打官司，通常是打不赢的，因为这些不是保护他人的法律，而是保护交易秩序的法律。这种侵权行为在德国法中受到保护是不可能的，但目前我国不行，公司中证券方面的欺诈太多了，内幕交易、关联交易等，我也不是研究这东西的，经常听到不管谁在股市上赔了钱，都说被人家黑了，其实很多人到股市上去都是想黑人家。除了第一次递进补充之后，德国立法者还认识到这是不够的。在826条又加一条补充规定，以故意违反善良风俗的方式，给他人造成伤害，承担赔偿义务。这一原因它规定得很严格，首先要故意，大家知道在刑事上证明故意比较容易，但又有几次在民事案件中证明加害人的故意？故意或过失证明起来特别困难，故意和过失通常不加考虑。所以故意违反善良风俗与道德既有关系也没有关系，善良风俗各国的解释也不一样，德国还解释为公共秩序或公共利益，这样解释与道德就没什么联系，它只是公共利益。罗马法上就有恶意诉权，因恶意侵权所产的受害人的诉权。

对法国法或德国法有一个比喻，法国法可以认为是一个很细密的网：该打的打进去了，不该打也打进去了，把一些违约行为也包括进去了。而德国法认为是有几种网：第一张网是大网，网眼比较大的网，打进去的是大鱼，打进去的是常见的五种侵权行为；第二种网是中网，打进去的是中等的鱼，违反保护性法律；第三种网是小网，是违反善良风俗的一些违法行为。这几种网打后，鱼塘的鱼还没打干净，因为它没有用过细密的网打过一次，只是用三种不同的网来打，所以留下来很多问题包括滥用权利、缔约过失、侵害纯粹的经济利益如此等等，德国在侵权行为上没有什么大发明，但他们在小问题上发明了很多，如缔约过失理论，滥用权利理论，侵害纯粹经济利益的理论，发明了对第三人有保护效力的合同等来解释这些现象，所以有时你弄不明白，不是没有合同吗？但却有过失责任，这就是缔约过失责任。这样德国法建立起来的是递进补充的三个台阶渐进的法律，所以一个行为是否构成侵权行为首先要按照823条第一款进行检验是否侵犯某种权利，如果没有，按823第二款检验，如果还没应按826条是否故意违反善良风俗、如果都没的话可以看是否构成缔约过失责任、是否可解释为滥用权利的行为等。德829条关于贞操权的规定也是一个诉因，1839的意大利民法典关于贞操权的规定，诱使良家妇女与之同居，但不与之结婚，要赔偿相当于嫁妆的费用。但从世界趋势来看，几乎所有的国家都废除了这一条。自二次世界大战以来，从来没有用相关条款来判过一个案子。奥地利宪法法院已经宣布这一条违宪，如不同样要求男人的贞操权有违男女平等的原则。所以有一些条文尽管还规定在法律里，但它已经是死法，不是活法了。这讲了三点，大家可以考虑一下。

下面来看一看法国模式和德国模式之间的东西，实际大家可以发现我一直在推崇法国模式，只是不好明说而已。不论你推崇不推崇，让我们来看一下近两百年来民法典在向哪个方向发展，先看《德国民法典》公布以前都在学习《法国民法典》，至今两个国家仍在使用《拿破仑法典》。1889西班牙民法典、1805年意大利民法典、1838年旧荷兰民法典都采用了一般条款，都属法国法系。值得一提的是旧荷兰法典区分了行为的不法性和行为的可归责性，有人在写书时说德国法是四要件说，法国是三要件说，法国法的过错指的是客观上过错，将行为人的主观心理状况与其行为的合法性作为一个要件而存在，其实，四要件说并不是德国的发明，而是荷兰的发明，它们在1838年就区分了主观过错和客观过错，只是由于国家小不太出名才把发明权才戴到了德国人的头上。在法国民法典制定后的几十年里只有这么一部民法典可供借鉴，故那时的选择并不是理性的选择，而是大势所趋人已亦云的选择，而在《德国民法典》出来之后，通过理智的比较、分析才能看出谁是真正的选择。但在侵权行为法上，法国模式却被广泛采用。《德国民法典》生效后，许多制度、理念都被希腊所接受，但希腊民法典在侵权行为法上却没有选择德国模式。就连一直以德国民法文化自居的日本人，在侵权行为法上也选择了法国模式而不是德国模式，规定了一般条款，规定在709条因故意或过失侵害他人权利的人对因此而产生的损害负赔偿的义务，故而也是个一般条款的规定，没有照搬德国的模式。但那毕竟是二次世界大战以前的事，但二次大战以后的事呢？你怎么说服我呢？我们中国人的选择呢？不知道大家庭是否还象其他老师和学生那样的恭敬地捧着《德国民法典》，认为它是一部最优秀的法典？如果我们还是，我要大声叫一声是错误的，《德国民法典》完成了一个世纪的辉煌，但不是最好的。1992年1月1日完成的《荷兰民法典》是目前最优秀的民法典，它选择了一般条款的模式：第6章162条有三款规定，你听一下是否符合一般条款的规定，而且是目前成为法典的条文中立法技术最高超的第一款：“对他人实施的可归责的不法行为的人，有义务对该不法行为对他人造成的侵害进行赔偿”。由这一款你这可以判断这是个一般条款，下面两款对此作了补充说明，第一说明什么是不法行为：在分辩一个不法行为时，指对权利的侵犯或违反法律上的义务或不成文的利益，但法律有合法理由的除外，这时捎带出来了抗辩。第三款是对可归责性的规定。国内对可归责性争论得也很多，我们要对这观点进行调合，贯彻一个统一的思想。它在第三款规定了可归责事由，“加害人因自己的过错造成损害，或者依据法律和社会观念对他人的损害负有义务，加害人对不法行为承担责任”。对后面这一条它没有说无过错，也没说过错，而是说“由法律的规定或社会观念”认为你要承担责任，你就要承担责任，这时应认为是一个无过错行为的规定，因为前面是过错的规定。在这里它借鉴了普通法，用到“不成文法的利益”的概念，这在德国法上是绝对不允许的，但荷兰民法典大度能容，大胆吸收了普通法的一些灵活的规定，一些活的法的灵魂，如“社会观念”等，把法的自由裁量权留给法官，对这一条稍加分析，你就会得出这是个一般条款的模式。无独有偶，1995-1996年的《俄罗斯民法典》也选择了一般模式的规定，在1064条，大家可以去翻一翻，摆脱了过去左的思潮等有所进步。这时说明二战以后最新民法典的选择，但还有《蒙古民法典》、《约旦人民民主共和国民法典》这两部民法典我不敢说他们一定选择了一般条款，我没看，不敢吹这牛，大家不妨看一看，如果他们也选择了不妨给我打个电话。200年来好象国外选择了或大致选择了一般条款的模式。

中国人怎样呢？从光绪三年即1911年第一部民律草案开始到1986年的《民法通则》都选择了或大致选择了一般条款的模式。大清民律草案945-947条规定貌似德国民法典第823条第一款，第二款和第826条的规定，但是在逻辑结构上完全不一样。因为后两个条文都是对前一个条文的补充而不是对前一个条文的独立因素的规定，而是浓缩在一个条文中。我们重点解剖《民法通则》第106条第二、三款，第一款是有关违约责任的一般规定不在我们讨论的范围之内，第二款关于过错责任的一般条款，第三款是关于无过错责任的一般条款。第二款：“公民、法人由于过错侵权侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应该承担赔偿责任”。尽管它有很多问题，但是一个一般条款。所有侵权行为的规定都必须符合本条款，否则不构成侵权。第三款，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这是无过错侵权的一般条款与《法国民法典》第1382至1384条第一款很接近，它是一个一般条款的模式。但这两个条款存在不足。这有些是由于当时的历史条件造成的，有些是政治因素造成，但在目前的情况下提出来也是有必要的。佟老师当时是作为学界的最高代表参加讨论的。这些条款存在三个方面问题：第一措辞不清，一开始就说公民的、法人的，其实不要说公民的、法人的，就用“民事主体的”概念或“人”的概念；其次用词不精确，“没有过错”这是对无过错责任的不正确的表述，无过错责任是在法律没有规定的情况下，不考虑加害人有没有过错，都要承担责任，这时是把过错这一要件忽略不计，所以法律不要规定没有过错；第三，刻意地规定国家的集体和个人的，这不能指责当时的任何一个起草者，因为当时如果不优先保护国家的、集体的，《民法通则》肯定通不过，所以既有历史的政治的也有当时比较忽忙的原因。民法典一直没有出来，当时彭真去访问日本，日本人说我们不愿意跟你们打交道，因为你们没有对投资的民法的一体的保护。彭真回来后，就赶快起草民法典，当时找了佟老师、江平老师、谢老师、王老师等商量如何的以最快的速度完成《民法通则》。虽然我国法含有更多德国法律营养，但在过去一个世纪里我们有三次选择的机会，绝对不是巧合的是，都选择了一般条款的模式。一般条款保证法律应有的包容性，避免德国法上的诸多问题，如上所述过的。表面上看来那些单个理论是很好，但那都是在不好的框架下对其修正的完美的措施。《民法通则》一般条款的规定基本上是成功的，完全可以将它改造成面向21世纪的最好条款。

现在是否把我的一般条款拿出来看一看，谈了这么多好的和不好的，总得把我自己的拿出来看一看吧，但有两个前提，第一，“侵权行为”这个概念用还是不用，但在什么意义上用？我是爱我国的文字，但有一个问题，我们说一个孩子没有行为“无能力行为人的行为”，不太矛盾了吗？但你不这么说又怎么说呢？在英文里没有问题，英文中可以说conduct、 behave，就解决了,在英文中读到duty responsibility 就解决了，我们中文要优秀得多，有时一个字就解决了很多问题。但有时搜肠刮肚地却找不到一个相对应的词，侵权行为就遇到了这样的问题。侵害权利的范围太小，现在说侵权行为到底是侵害权利、利益呢，还是权利和利益的结合体呢？我想，这里对“权”要作广义一点的解释，既作权利又作为权益，作稍微扩张一点的解释，既指权利又指利益。姑且这么认为吧。你孩子的行为，你雇员的行为和那一些准侵权行为的行为都包含在侵权行为里，是在这样一个综合意义上讲的。第二个前提是侵权行为法写出来放在民法典的什么地方。1997年王利明教授写了一篇文章《合久必分，论侵权行为法与债法的关系》，有些意见是对的，有些意见因为论据不同就不一样，但有一点是中肯的，债法是一个财产法，侵权行为法调整了很多非人身非财产的关系，如调整隐私权，人格尊严权，还有一些非财产性质的救济措施，如消除影响，恢复名誉，这样的法律规范怎么能放在债法里呢？这是一难点，解决起来更困难，所有的大陆法都没有解决这一个难点，即如何说明侵权行为法是债法的一部分，解决其非财产行为。我想作一个大胆地举动：债法不仅仅是财产法，这个恐怕更荒谬一些。法律既是逻辑的，又不是逻辑的。一个理论体系，可以是一个逻辑的完美的展开，但一部法典却并不都是完全按逻辑来的，要考虑到编排的方便、制度上的联系、立法上的效益原则。有些条文是都可以共用的，所以在法律编排时有时候是两害相权取其轻，考虑到传统，选一个传统的模式，在里面充实一些新的精神要让很多人容易接受。如果用一种怪的模式充实一些传统的东西，就既不容易被人们接受也没有起到很好的社会效益，所以还是要使侵权行为法更象债法一些。否则的话是没有说服力的，也不符合21世纪的立法标准，如果已经认识到这个问题还不去改进就不好了。

我问大家一个问题，“债权除它的财产性质之外，还有哪一个性质很重要是可以规定的？”一个同学已经答对了：“请求权”，是向特定的相对人提出请求权，当我们不能在它的财产性质上有所作为，那是否在它的请求权上作为一点呢？这是我在设计一般条款时的思考；使侵权行为与债权更统一些。下面把我的条文给写一下：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本章之规定，请求造成损害的可归责人或者对损害负有赔偿或其它义务的人承担相应的民事责任”。本条逻辑的重点是权利，什么人享有权利，在什么情况下享有权利，对谁享有权利，权利的内容是什么等。这里涵盖侵权行为和准侵权行为，对于可归责，本条不对具体归责事由作出规定，而不另设第2条对此规定，是过错还是严格责任。在严格责任下规定过错推定的原则。

我们来讲最后一个问题，一般条款是侵权行为法的框架，其它部分是其展开，怎么展开？

有两种模式，第一种是相当于一个侵权法的总则，大致相当于《法国民法典》关于侵权行为法的规定，包括这么一些条款：第一条本条，一般条款；第二条，归责事由；第三条，损害；第四条，因果关系；第五条，共同侵权；第六条，抗辩；第七条，一般侵行为法与特殊侵行为法的关系，第八条，民事责任的竞合；第九，民事责任与行政责任刑事责任的关系。这里要谈竞合，因为选择了一般条款，原则上禁止竞合，有合同请求权的时候，适用合同请求权，有无因管理请求权适用无因管理的请求权等。只有不存在这个请求权或适用该请求权严重不公平的时候才使用侵权行为的请求权。否则的话我们的侵权行为的一般条款也会象法国法一样一网打尽，也包括违约行为，这样所有的案件都可以提侵权之诉，这是我们所需要解决的问题。但这样的规定与《合同法》不符，《合同法》规定的是责任竞合在未来组装成民法典时，就要作相应的改动，如果是这样后面再加上一些民事责任，就可以了，一级展开就完成了。但在我国目前情况下，作此简单的规定是不合时宜的，所以要对它进行二级展开，要再写两节。第二节，各种侵权行为的和准侵权行为，在构成要件上除了一般条款之外还有特殊要求的，在这一节里加以规定。这类似于普通法里的有名侵权，当然不能规定72种，要规定得少一些20-30种，主要是有特殊要求的，例如规定死者名誉权，要规定在哪些情况下不赔等。这些都是除了一般条款以外还需要加以规定的；在第二节以后规定各种民事责任，先作一些一般性的规定，例如各种民事责任能力，民事责任的一些原则，接下来要规定以赔偿为核心规定，在赔偿规定中要引入一个在国外司空见惯的，但我们目前没有引用的“定期金赔偿制度”，适用于伤害、劳动能力丧失的未来的生活费用，医疗康复费用等，当然要有相应的担保制度配合，包括人的担保和物的担保。当然这些担保要比担保法的规定严格一些，此外还规定其它的民事责任方式，赔礼道歉，恢复名誉、消除影响等，还有停止侵害，更多的是一种物权请求物权，这里涉及到侵权行为法与物权法的竞合的问题。当然除此以外还有对知识产权、人格权的侵害，还有人问到你这个条文里涉不涉及知识产权，我的回答是：“不涉及，原则上不涉及”。为什么？民法典的整个框架安排中，我们慷慨地让出两个部分，第一个部分是国际私法，将这一部分由国私法学会来做，因为他们已经起草了一个模范法典，我相信我们这些民法工作者都不敢说我们起草的《冲突法规则》比国际私法的教授起草得要好，既然如此，我们用不着花那么劳务做那些事倍功半的事，将来可以编在民法典里也可以单行法规出现。对于《知识产权法》不在民法典里规定，因为如果规定得很细将会冲淡民法典的重点，如果蜻蜓点水地规定几条则起不了什么作用，不如单列出来起草一部知识产权法典，但知识产权侵权的诸多原则还是要适用民法的规定的，要符合一般条款规定的所有要件，当然它有一些特殊情况，如损害的计算，它的责任归责原则是推定的还是无过错的、还是严格的？假冒产品的制造者的责任归责是否与销售者的责任归责一样等等，由未来的知识产权法来解决。关于民法典，在宏观上提一点，要与德国法有所不同，德国法建立在财产所有权的核心上面以及基于这一核心的有体物的交换，这是它的一条主线，这条主线在未来的民法典中还是重要的；还要建立两个思想（1）是以人的保护为一个主题；（2）重视无体财产、无形资产以及服务领域里面的法律问题。只有这样才称得上是面向21世纪的民法典，否则在指导思想上不有所改观，超过不了《德国民法典》。

这个条文在没有成法律之前它是好的，但关键是它很有可能成为垃圾，所以大家不妨提出批评，我每到一处讨论都会有一些新的收获，尤其是在母校，可能收获会更大一些，收益会更多一些。

主持人：我请教张老师一个问题：侵权行为产生侵权行为法律关系，侵权行为法律关系到底是什么关系，从民法上来说要么是物权关系要么是债权关系，但承担相应的民事责任不一定是损害赔偿的关系，这样一些关系从整个民法典的逻辑体系来看恐怕是有些违反，梁慧星主持偏的民法典基本上是分成两大块：物权、债权，债权分合同和侵权。一个人受到了侵害但没有损害，不论侵害人是否过错，我都有权要求你停止侵害，这种请求权不仅适用于物权也适用于人身权，要求对方的不作为的义务，这种不作为的义务也是一种人身权，也是一种绝对权。如果侵权将产生侵权行为的法律后果，这种法律后果要么象债权一样的法律后果，要么象物权一样的请求权，产生绝对的法律效力。我们的物权和债权的区别是绝对权和相对权，债权和物权的区分在于法律后果，如果我们把法律后果不同的东西都放在侵权行为法中并全都置于债法之中，我个人恐怕持保留意见。
答：这是个难点，同时也是各人的观点不一样。

（主持人续）：是否要把它放在一个法律体系中，或指导这些法律规范的思想划分得更严格？
答：可不可以用侵权行为法来保护物上请求权，如果不仅是理论上的问题，在实践中这样规定还有什么问题，还是给予考虑即在第三条给予了一些界定，对生活财产造成不利的后果作了一些列举包括精神利益等受到损害。第三款关于行为本身的可诉性，侵犯名誉不一定要造成什么后果、造成什么损失，这是无关紧要的，这在英美法上不存在什么问题，英美法没有什么物权债权的划分，这些行为本身便是可诉的，这里我们作了一些安排，即使受到了侵害，但法律上没有什么后果也是可诉的，这是第三款的但书的规定。张谷老师还提出了侵权行为法与物上请求权的竞合问题，这在逻辑上可能不是那么完美。这存在一种情况就是哪些权利保护过头了，哪些权利没有受到保护，这一点我们要注意的。

主持人：在知识产权受到侵害有时是无过错的，侵害与损害不一样，停止侵害是很方便。而受到损害才能提起诉权的话对受害人的保护是不利的，相反当我受到损害时我也可提出赔偿要求也可以请求停止，侵害这在目前的逻辑体系中是能够做得到的。这是一个看法可归责性归责的依据是什么，不一定就是过错，例如一个法人或公司本身没有过错但其雇员等侵害了他人利益也是可归责的，所以我想后面的这个“或者”是否有必要，这是第一个问题，第二个问题或其他义务人义务是指什么义务，这个表达是什么意思？表达不太清楚，但是我想可能让一个老百姓去看未必懂？前面的谈的是自己行为的侵害。后面的可归责性指造成损害的人不一定是行为人，不是自己行为的人；救济的方式除了金钱上的赔偿之外，还有其他的方式，如恢复原状等这样一些规定。
答：在武汉的一次论坛中一个学生问我，张老师，你写文章是出书也是不用几个“之”，“其”你就难受是吗？这好像是一笑了之的事，其实不是那么简单的事。法律是写给谁看的，在我看来是写给律师和法官看的，而不是写给老百姓看的，否则不需要办法学院什么的。这是一个受多数人反对的事，但这是我的个人的信仰，我要坚持的。

主持人：侵权责任和合同的责任竞合问题，这个问题有学生做这方面的论文，我当时就说，你抄的资料都是台湾的，台湾恰恰学的是德国的，德国允许竟合是因为在他们那种法制背景下必然谈竞合，用到中国民法当中来的话，中国民法的规定，实际上我个人感觉就是法国民法典1382条的翻版，在这种情况下，再说竞合就麻烦了，这样每一个违约行为都可以看成都是侵权行为，这样问题就多了，我很高兴张新宝老师说将来制定民法典时要修改《合同法》，这是我很有感受的一点。德国民法典的发展趋势不是通过扩展其侵权行为法而是通过扩充发展契约法，它的侵权行为法实在是没法扩了受限制只有扩充契约法。而相反的趋势在英国能够看到，英国认为合同是交易的保证，他们不愿意轻易地在契约法中作大的变动或是扩张，而是通过扩张侵权行为法来使司法和现实相配套，这个思想可能是我们研究民法的所走过的一个弯路，我们追随德国的民法、判例等，实际上我们没有搞清一个本源问题，侵权行为一般条款给我们带来了更多的思考。一些损害赔偿包括精神损害赔偿根据这个条款很容易得到赔偿而根据契约法就很实现，这恐怕是一个值得深思的问题，这些东西我不能说我很早就想到，但确实是和张老师有一些共同的看法，所以发表这个评论。

问：关于德国模式与法国模式的选择问题，如果我们选择了法国模式，则以前我们采用的德国模式的《合同法》要做多少修改？法国模式与德国模式如何协调，所以我们还是应当选择德国模式，你如何看？
答：对于这个问题，这个模式选择问题也带有个人的主观观点，不是谁说服谁的问题，你可以在德国模式给予较多地研究。

问：我也觉得《民法通则》那一条就是学法国模式，但从现实来考虑，把它放入到我国现行的法律体系中来考虑，你看缔约过失责任，合同的附属义务，后契约义务，还有什么权利不得滥用等这些东西实际上在立实践上都已经承认了，它的一招一式都是跟德国学的，也可能是跟台湾学的，所以在这样一种制度体系之下按法国模式的一般条款的话全部必须大刀阔斧地砍掉，在一般条款的模式下全都是垃圾。所以我觉得从现实来看法国模式的一般条款很难付诸于立法实践，恐怕与现有法律资源不相配套，这是我所想到第一个问题。第二个问题刚才张谷老师说德国法通过扩张合同法来发展，而英国法通过扩张侵权行为法的模式来适应现实的发展，我在探讨制度模式背后的东西，实际上不论是哪种模式，几个条文都不可能实现对现实的完美的调整，必须通过造法的功能事实现对现实的调整，这实际上是造法资源的分配的问题，德国模式通过发展一系列学说，然后通过判例来影响司法实践，而法国模式是根据一般条款的规定，由法官的自由裁量权来实现造法的功能。从我国的现实来看，把这种造法权配给法官不如配给法学家，就我国来说，法官不论从操守还是从专业技能上来说都比法学家差远了。我认为从现实来看采用法国模式是不能接受的，作为一般理论探讨还可以。
答：这就不是谁说服不了谁的问题，对于德国法也不完全是把造法功能分配给法学家而是较多地分配给法学家。其实分配给法学家也不比分配给法官好了多少，因为法官也是法学家教出来的，法学家如果教得好，法官也差不了哪儿去。当然这带有一点玩笑性质，你不要当真。

问：对于哪些侵害但没有造成损害的该怎么办？
答：可以采用但书的方式。首先就是一般意义的损害，即造成了实际不利后果。第二类是对实际的不利的后果加以列举，比如有些名誉上的损害，借鉴英美法，其行为本身可诉的概念，即其行为本身可诉。第三类造成现实威胁的、权益受到侵害的，不要求损害，更多地采取要求停止侵害等方式救济