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关于共有的若干问题
更新时间:2003/2/2 18:17:10  来源:民商法律网  作者:杨立新教授  阅读1094
    关于共有的若干问题
杨立新教授

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尹飞:欢迎参加人大民商法中心和德恒律师事务所共同举办的“民商法前沿论坛”。今天我们请到的是中国人民大学民商事法律科学研究中心常务副主任杨立新教授。杨老师刚刚结束在香港和澳门的讲学便应邀参加我们的论坛。(掌声)今天杨老师讲授的是一个我们并不太注意而又十分重要的问题——共有权。
杨立新:同学们,大家好,我今天给大家演讲的题目是关于共有的若干问题。我前一段在香港讲课,一个月的时间一共讲了四次课,一周就讲三节课,实在是闲得很难受。所以就集中精力想问题,就把共有问题全部研究了一遍。我把共有当中几个主要的问题给大家介绍一下。
我想介绍第一个问题就是,制订物权法当中一个不应当忽视的问题。
我们在民法典的制订当中很多问题都讨论得热热闹闹的,在物权法当中也有很多问题讨论的非常深入。但是大家对物权法当中的共有权其实没有特别的重视。比如说在物权法当中,绝大多数的学者把精力集中在什么问题上呢?大概有以下几个:
  一是中国物权法是否采用物权行为概念问题。对德国法的物权行为理论,国内民法学界进行了极为深入的讨论,采用和不采用两种观点进行了激烈的交锋,其激烈程度,在国内民法发展历史上,是少有的。
  二是中国所有权的规定的问题。究竟是规定—个完整的所有权,还是分别规定国家所有权,集体所有权、个人所有权,存在不同的看法,进行了积极的讨论。
  三是对土地承包经营权的讨论。大家提出很多不同的看法,最开始我提到一个永佃权,受到了一部分学者的批评。究竟是规定农地利用权,还是规定永佃权,还是就规定现行的土地承包经营权,意见对立的尖锐程度,也是很少见的。
  四是对地上权的规定,是不是要规定为地上权这个通行的权利,还是要规定基地使用权、国家土地使用权、建设用地使用权,都存在激烈的争论,同时,对宅基地使用权如何进行界定,是否回归地上权的范围之内,也都有不同的意见。
五是物权法当中要不要规定担保物权问题。这个问题的起因是在于物权的基本问题,在《担保法》中已经做了规定。制订物权法,如果不规定担保物权,就是—个不完整的物权法。制订物权法之前已经制订了《担保法》,如果规定担保物权,就要打破《担保法》的体系。
其它的比如说,物权的基本原则问题,物权是保护公有财产的神圣不可侵犯,还是保护私有财产的神圣不可侵犯,还是一体保护。这样一些问题也都受到普遍的关注。相对来说,共有权几乎没有人对它进行很好的讨论,没有引起大家的关注。
是不是共有权的问题就是那么不重要?是不是共有权的问题就是没有争论,没有讨论的必要呢?其实我觉得真不是这样一个问题。共有权在物权法当中确实不是一个非常大的问题,但是共有权在社会生活当中的普遍性不比一般所有权的影响作用小。比如说我们在座的每一个人都离不开共有的问题,要么就是家庭共有,要么就是夫妻共有,还有共同继承财产。另外就是合伙经营,还有合伙财产的问题。这些问题哪一个能够离开共有的制度呢?还有更普遍性的问题,比如说共有当中的准共有,包括用益物权的准共有,也包括担保物权的准共有,这些都超出了所有权的范畴,到了用益物权和担保物权的范围里面去。除了这些以外,准共有还包括知识产权的共有、债权的共有,这样一些共有的问题不也是共有权的问题吗?
我在香港的时候还仔细考虑了一个问题,共有就是财产的问题,积极财产和消极财产,积极财产就是所有权的问题,消极财产还有债权的问题。那么在人格权里面会不会发生共有的问题?按照原理上讲不应该,它或者是个身份权,或者是人格权,它怎么会产生共有的问题呢?但是事实上荣誉权存在共有的问题,比如说我和王老师等一起写的《民法·侵权行为法》,当年获得了北京市社科二等奖,奖给谁的呀?不是奖给我的,也不是奖给王老师的,我们几个人都有份,无论从它的精神利益方面,还是从它的财产的利益方面,都有一个共有的问题。比如说一个奖项,几个人获得这个奖励,它是一个证书,这一个证书怎么样来共有?怎么样享有这个权利?比如说奖给两千元奖金,大家怎么来分?都有共有的问题。所以说,我就觉得这个准共有还可以进一步延伸,延伸到具有财产利益的或者是人身。人身本身就是人格权的问题,也可能存在共有的问题。
回过头来说,共有权的问题决不仅仅就是一个按份共有、共同共有这么简单一说。象《民法通则》仅仅规定两个条文就完了。而在生活的方方面面都存在共有,比如结婚以后就产生了夫妻共有,我们不愿意夫妻共有,愿意实行AA制,我们约定一下就排除了它。在物权法的研究和制订中,与那些热点问题的重要性相比,却是没有那么重要,特别值得争论的问题也没有那么多。但是,这不能说明共有问题就是不重要,不值得研究。可以拿出—个最简单的例证说明,那就是,如果不规定财产的共有,物权法是不是—个完整的、完善的、真正意义上的物权法?肯定不是的。尽管共有问题在大的问题上,学者没有更为严重的分歧,但是这不能说共有问题就不值得,也没有必要进行更为深入的讨论。
  可见,共有权问题是物权法的—项重要的法律制度,也是物权法理论中的—个重要的问题。随着改革开放的不断深入,市场经济日益发展,物权法日益受到人们的重视,在物权法的理论研究上,“左”的思想束缚日渐破除,物权法理论研究日益深入。在这样的情形下,对财产共有权的研究不断发展,市场经济的发展也不断地对共有权研究提出新的问题和要求。那么,在物权法中共有权究竟处于什么样的地位呢?
  首先,共有问题是物权法解决财产归属问题的一个重要制度。物权法的基本问题是解决财产的归属问题。这就是所有权制度。在—部物权法中,所有权制度是其核心,就是要解决财产的归属问题。共有权是所有权的一种特殊形式,是财产所有的一种具体方法,因此,共有权也是所有权的内容,也是解决财产归属问题的物权法制度。因此可以说,财产所有权在物权法中居于何种地位,共有权就居于何种地位;所有权的地位有多重要,共有权的地位就有多重要。这样来提出问题和认识问题,一点也没有夸张和闪烁其辞,事实就是如此。因此可以说,财产共有权,在物权法中居于重要的地位,是所有权的必不可分的组成部分。没有共有权,就没有完整的、完善的所有权制度。
  其次,共有问题也涉及到财产的利用问题,而且情况更为复杂。共有的财产同样需要进行开发和利用,创造更多的财富。财产在归—个主体所有的时候,财产的开发利用较为简单,完全有所有权人作主决定,其使用、收益也都归—个所有人支配。可是由于共有是数个主体对一项财产进行支配,因此共有的财产的使用更为复杂,不仅要协调对外的关系,还要协调对内的关系,不仅要协调利用的关系,还要协调收益的关系。因此,共有问题更值得研究和重视。
  再次,由于共有权具有内部和外部不同的权利义务关系,因此保护问题更为突出和重要。对财产权利的保护,是民法的重要任务。对于具有不同的对内关系和对外关系的共有问题而言,在实现法律保护的问题上,就更为复杂和重要。既要保护共有人的整体权利,又要保护各个不同的共有人的权利;权利不仅仅可以受到权利之外的义务人的侵害,共有人的权利也还会受到其他共有人的侵害,因而导致损失。对共有权的保护,对这两个方面都要给予严密的保护,因此,民法对共有权的保护就显得更为重要。
 最后,共有问题种类繁多,复杂多样,需要更为详细的规制。共有权虽然看似简单,但是共有的类型很复杂,种类很多,不仅有传统的共同共有、按份共有,还有各种不同形式的合伙共有、家庭共有、夫妻共有,以及新产生的区分所有。这些共有形式虽然都是共有的不同种类,但是各有不同的规则,各有不同的形式。这些形式更多地涉及到更为广大的人民的利益,关系到个人所有财产的保护和规制问题,弄不好,就会伤害人民创造财富的积极性,使人民的财产权受到损害。法律对这些不同形式的共有制度进行规制,就显得更为复杂和必要。
  正是由于这些原因,共有问题在制订物权法的时候,是万万忽视不得的。因此,我们在物权法研究和制订中的对这个被忽略的问题进行研究,试图在这个问题作进—步明确物权法要规定的主要问题和基本规则。
  第二个问题,共有权在所有权体系中的地位。
这个问题我们在研究物权法的时候,一个物权法大体上分为这么几个部分,第一个是基本规则问题,然后是所有权的问题和用益物权的问题,担保物权,最后还有一个占有。
共有权与所有权的关系,是—般与个别的关系,就是共有权是所有权的组成部分,是所有权的下—属概念。对此,没有原则性的不同意见。但是,共有权究竟在所有权中具有什么样的地位呢?我觉得还应当值得研究。现在大概有这么几种看法:
  共有权与所有权的关系,以王泽鉴先生的论述最为精当。他说:“民法上的所有权,分为二类,一为单独所有权,二为共有。共有又分为分别共有和共同共有。”至于怎样处理建筑物区分所有权的性质问题,则将其归置于不动产所有权当中。
  但是,很多学者对共有权与所有权的关系并不是这样认识。他们认为,共有权是所有权的一种形式,但不是基本形式,因为所有权的基本形式是单独所有,共有权只是所有权中的一种非主流的形式。20世纪以来,财产的单独所有已经成为所有权制度的基本原则之—,与此相反,财产共有制度则不断受到限缩,并呈献出日趋式微的趋势。迄于现今,较之财产的单独所有,财产共有已变得极少、极少。这种说法也是现实。
  在国内更多的学者认为所有权的基本表现形态为单独所有、共有和区分所有。这—点从很多学者的论述和法律建议稿中可以看出来。其实,这里最重要的是对建筑物区分所有的认识问题。如果将建筑物区分所有放在单独所有权的范围内,那所有权就是单独所有和共有,如果将建筑物区分所有放在共有当中,也是如此,所有权就是单独所有和共有。如果将建筑物区分所有不认为是单独所有,也不认为是共同所有,那就一定是一种单独的所有权形态,因此所有权的基本形态就是三种。
  在中国社会科学院法学研究所起草的物权法草案专家建议稿中,比较接受这种关于建筑物区分所有权性质的意见,但是将共有权作为所有权中最后的一种,放在最后的位置。在建议稿的所有权—章中,规定了所有权的—般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权和共有权这六个部分,共有与其余的四种所有权相并列。在中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的物权法草案专家建议稿中,共有权作为所有权的一种类型,与国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社团和宗教组织的所有权、建筑物区分所有权、优先购买权以及相邻关系相并列,构成所有权项下的五种形式或者权利。
  我认为,所有权内部的关系应当很好的调整,将其理顺,其中就包括共有权在所有权中的地位问题。
  第一,所有权包括单独所有权和共有权,这是所有权的两种基本的类型。尽管所有权包括国家所有权、集体所有权、个人所有权,以及其他的所有权形式,但是基本的所有权类型,就是从所有权的主体数量来划分,就是单独所有权和共有权。例如,—个国营工厂享有的财产所有权,是单一主体的所有权,并不是共有。—个集体企业的所有权,也是一个单一主体的所有权,也不是共有的问题。只有他们作为—个主体,与其他主体共同组成所有权的主体的时候,才构成共有,这是公有的性质就淹没在共有的所有权当中了。
  第二,国家所有权、集体所有权、个人所有权的基本形式,是单独所有权,如果它作为主体,与其他主体共同享有所有权,就构成共有。因此,这三种所有权的基本形式与共有权不是一个层面上的问题,而是形式和类型的区别。三种所有权形式是单一的单独所有权,与共有没有关系。
  第三,所谓的宗教或者团体的所有权,如果具有独立的民事主体资格,则为单独的所有权,如果没有独立的主体资格,则为共有,成为共有的组成部分,并没有独立存在的资格。例如,—个基金会是一个财团,但是具有法人资格,因此它就是单独的所有权。—个村宗族的祠堂的财产,就是总有的形式,就是共同共有。团体和宗教组织不会成为一种独立的所有权类型或者形式。
  第四,优先购买权是一个特殊的权利行使,不是所有权的类型,只是所有权的一个内容,这就是在共有关系中,共有人处分自己的份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。这种权利不是一个独立的权利和形式,只是共有权法律关系中的—个权利内容,是共有人内部关系的一种情形。这种权利内容,在债权中也是存在的,也有基于债权关系产生的优先购买权。它的性质是债权性质,不是所有权的物权性质,也不能对抗物权。这两种先买权虽然都是优先购买权,尽管其先买的效力基本相同,但是性质完全不—样。
 第五,至于相邻关系或者相邻权,则是所有权的具体内容,更不是一个所有权的类型。在所有权中,凡是不动产的所有权,不论是单独所有权中的国家所有权、集体所有权还是个人所有权,也不论是共有权中的按份共有、公同共有还是建筑物区分所有,都存在相邻关系的问题,即相邻的不动产的所有权人(或者他物权人),都享有相邻权,都享有为了便宜行使所有权,有权请求相邻的不动产所有权人(或者他物权人)对自己行使权利的时候作出必要限制和容忍。只有债权或者知识产权的准共有不产生这种相邻权。
因此,所有权的内部关系是这样的:单独所有权包括国家所有权、集体所有权、个人所有权;共有权包括按份共有、共同共有、建筑物区分所有、准共有。我的意见是把建筑物区分所有放在共有里面来,这是它的一个结构。在共有当中还有一个问题就是相邻关系,在不动产的所有权当中,都产生一个相邻关系问题。在单独所有权和共有权当中都存在相邻关系。在按份共有和共同共有下面还产生一个优先购买权的问题。这样一个结构是不是更清楚?
第三个问题,共有的种类。
一般认为,共有分为按份共有和共同共有。《民法通则》就是采用的这种分类方法。有的认为共有分为按份共的两分法、三分法和四分法。因此,我认为共有权包括以下四种类型:
  第一种,按份共有。按份共有是共有权的基本类型,其基本特征就是对—项财产数个所有人按照既定的份额,享有权利,负担义务。在按份共有关系存续期间,尽管所有权是—个,但是各个共有人之间对权利是分为份额的,权利的份额是既定的。
  第二种,共同共有。共同共有也称为公同共有,也是共有权的基本类型,其基本特征就是对—项财产数个所有人不分份额的享有权利、承担义务。在共有关系存续期间,所有权是—个,各个共有人之间不分份额,只是享有—个总的所有权,个人在其中不具有自己的部分,只要共有关系不解除,这种关系就永远不能分出份额。
  第三种,准共有。准共有是共有权中的一种特殊类型。它的特殊之处,就在于其共有的权利不是所有权,而是所有权之外的他物权、知识产权以及部分债权。这种共有也分为按份共有或共同共有。
  第四种,建筑物区分所有。建筑物区分所有是当代民法发展起来的一种共有的特殊形式。它是对—栋建筑物或者一群建筑物不同的主体所享有的区分部分的专有权和不区分部分的互有权,以及对管理事务的管理权。
 这四种共有权的类型构成全部的共有权。在这里我们应当讨论的是后两种共有的类型,即准共有和建筑物区分所有的共有性质。
  第一,准共有是不是共有的—个独立类型?
  几年前,准共有这—概念在我国民法理论中还是一个比较生疏的概念,缺少深入的研究。但是,准共有的法律现象在现实生活中,是普遍存在的,例如抵押权共有、地上权共有、地役权共有、用益权共有、典权共有、著作权共有、商标权共有、专利权共有、债权共有,等等。对于这些准共有权进行深入的研究,探讨准共有的基本原则、理论,揭示准共有的基本规律,对于建立我国准共有制度,更好地调整准共有的法律关系,促进市场经济的发展,无疑具有重要的意义。
  近几年来,学术界对准共有的研究有了新的进展,准共有受到了很高程度的重视。最有证明力的证据,就是中国人民大学和中国社会科学院起草的物权法草案建议稿都采纳了准共有的共有形式,作出了规定。比如我们人大的草案规定在第179条,即:“两个以上的公民、法人对所有权以外的财产权享有共有权,准用本节关于共有的规定。”社科院的草案规定在第195条,即:“本节规定,准用于数人对所有权以外的财产权按份共有或公同共有的情形。”  但是,关于准共有的问题仅仅作这样的—般规定,从立法上是可以的,从理论上和实际操作上这样简单的规定,并不能解决具体的问题,必须进行深入细致的研究,提出具体的意见,并对不同性质的权利共有作出具体的描述,这样,对于处理准共有纠纷才具有实际的指导意义。
  第二,建筑物区分所有是不是—个共有的类型?
  关于建筑物区分所有的性质,有过—个发展的过程。在最初规定建筑物区分所有的法律中,《法国民法典》将其规定在“法律规定的役权”—节的“共有分界墙和分界沟”目中,认其为役权的内容。《瑞士民法典》不认其为役权,而将其规定在“土地所有权”—章中,将其认作相邻关系。《日本民法典》则将其规定在“所有权的界限”这一节中。《意大利民法典》原来是制订了专门的建筑物区分所有权立法,在1942年将其移植到民法典中,放在“共同共有”中规定。1960年5月5日颁布的《埃塞俄比亚民法典》则将建筑物区分所有权规定在第八题“共有、用益权和其他物权”当中,作为共有的一种特别形式。在20世纪60年代以后,上述国家仿德国对建筑物区分所有作单独立法的作法,法、日制定了单行法,瑞士则在民法典中增加了新的内容,均认建筑物区分所有为特殊的所有权形式。
  从这些立法中可以看出,各国立法对建筑物区分所有权的性质的认识是不同的,有的认为是一种役权、有的认为是一种相邻权,有的认为是共有,有的是认为是特殊物权。
 在理论上怎样界定建筑物区分所有权的性质,主要有下面四种不同主张。
 第一种是“复合所有权”说。 在目前的理论研究中,对于建筑物区分所有的性质的看法,基本上是认定为一种独立的所有权形式,不同于共有,是一种复合所有,不是共有的一种类型。如认为:“建筑物区分所有权,为近现代各国物权法上的一项重要的不动产权利,各国大多数以物权法(民法典之物权编)或采特别法方式设立明文规定。按照各国建筑物区分所有权法及其实务,建筑物区分所有权为一种复合性的权利,主要包括专有部分所有权、共用部分所有权两个部分。”
  第二种是“独立所有权”说。这种主张认为建筑物区分所有权的性质是一种独立的所有权,既不是单独所有权,也不是共有,而是介于两者之间的一种特殊的独立所有权。
  第三种是“共有权”说。这种主张是法国学者普鲁东与拉贝在解释《法国民法典》第664条时,针对法国学者的专有权说而提出的一种对立的学说。这种主张以集团性、共同性为立论基点,将区分所有建筑物整体视为由全体区分所有人所共有,就是从共同共有的角度来理解和把握区分所有权。有的认为,英语中的区分所有一词的来源就是拉丁语的“共有”概念,因而区分所有是共有的例外形态。
  第四种是“享益部分”说。这种主张也是法国学者Chevallier针对法国1938年法律采行二元论而提出的主张,它否定二元论的区分专有部分和共用部分的做法,迳将二者合并,称之为“享益部分”,认为以该“享益部分”为标的而成立的不动产权利,即为区分所有权。所谓建筑物区分所有权,不过是指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”所享有的权利,它不仅为一种财产权,而且也是一种全新的物权,即新型物权。
目前国内的学界都反对把建筑物区分所有权性质界定为一种特殊共有权这种说法,—般都没有采纳共有权说的主张,相反都认为区分所有权与共有是存在明显区别的。综合这些主张,主要的理由是:认为共有说以集团性、共同性为立论基石,将区分所有建筑物整体视为由区分所有人全体所共有。这种观点的不足表现在:
第一,是不能反映建筑物区分所有权所固有的专有权特性。得成为区分所有权对象的建筑物,首先得依使用功能将改建筑物在结构上划分为专有部分与共用部分。否则,该建筑物不得成为区分所有建筑物,当然也就不得成为区分所有权的对象。正因为如此,在该建筑物上成立了专有权和持份权,而这构成区分所有权制度的轴心。共有说将其界定为“共有”,虽对于共用部分上成立的持份权有所反映,但专有所有权则被排斥在外,失之精确,应该是错处的。
第二,是存在理论上的困境。将区分所有建筑物理解为由全体区分所有权人所共有,理论上也难以自圆其说。因为虽然—栋建筑物作为—个整体是由区分所有权人全体成员所共有,但对于该建筑物的利用方法却不能不由在各区分所有权人在各自的专有部分上享有排他性利用权,与共用部分享有共同利用权和共有持分权。因而不能贯彻理论上的一贯性。
  还也有的学者认为:“共有说更不合理,民法中的普通‘共有’是指数人对—物共同享有所有权而非数人对—物分别享有所有权,此外即便是建筑物区分所有中专有部分所有权人的共有权也与民法中普通的‘共有权’是有非常明显的区别的”。“对这种既有共有使用权又有独占使用权的权利集合,显然是无法被民法中普通‘共有权’所涵盖的。”归纳起来,反对共有权说的理由有以下几点:
  第一,将建筑物区分所有权的性质界定为共有权,不是民法中的普通共有,普通共有是指数人对—物享有所有权,而建筑物区分所有权是极有共有使用权又有独占使用权的权利集合,无法被普通共有所权涵盖。
  第二,将建筑物区分所有权界定为共有权,只能对共有部分上成立的共有部分持分权有所反映,但是不能反映专有所有权,将其排斥在外。
  第三,将建筑物区分所有权理解为共有,理论上不能自圆其说,不能贯彻理论上的一贯性,根据建筑物区分所有权是共有权,又说在各自专有部分享有排他性利用权。这些意见和根据值得斟酌和研究。
 我主张建筑物区分所有权的性质是复合共有,将建筑物区分所有权直接认定为共有权是不对的,实际上就是所有的主张建筑物区分所有权的性质为共有权的学者也都不认为这种权利就是一种共有权,就是要完全是用共有权的基本原理。—个案例将建筑物区分所有权的纠纷适用普通的共有权规则处理,是不正确的。但是这并不否认建筑物区分所有权的性质具有共有权的性质。我在1995年在文章提出,建筑物区分所有的性质是复合共有。我认为,将建筑物区分所有权的性质界定为复合共有,其理由如下几点:
  1、建筑物区分所有权的客体是—个统—的独立物,每个区分所有人的权利都无法离开这个统—的独立物。最不能忽视的客观事实就是,建筑物区分所有权的所有的财产,是一个独立的、统—的建筑物。不管这个建筑物是—栋也好,是—群也好,它都是—个特定的、统—的、独立的物。在这个物上,建立了几个人、几十个人、甚至上百人几百人的权利。在这样的一种情况下,不能说它就是一种—般的所有权,反而近似于共有权,就是数人在—个物上建立所有权。同时,这些权利主体所享有的权利,在实际上确实在共有部分的方面连成了—体,是作为—个权利出现的,例如,土地使用权是—个权利,无法分割为各个区分所有人的各个部分;即使是在建筑物的其他共用部分,也都是—个权利,不能分为各个不同的部分。对于这样的客观现象,如果硬要说它是各个单独的权利,每—个建筑物区分所有权都是一个单独的权利,倒是在理论上不能自圆其说,不肯一以贯之。
  在—项财产上数人享有—个所有权,就是共有的基本特征。在—个独立的、整体的、统—的建筑物上,数人(几人、几十人或者几百人)建立这座建筑物的所有权,正是符合共有权的基本特征。难怪瑞士民法典、意意大利民法典、埃塞俄比亚民法典、阿尔及利亚民法典等等,都认定建筑物区分所有权性质是共有权?即使是在越南民法典中,虽然没有直接将建筑物区分所有权采用这样的称谓,但是也将合居房屋认定为共有。如果不是漠视在一个整体的建筑物之上建立的不同的权利主体的权利的话,能说这种权利不具有共有的性质吗?
  2、建筑物区分所有权是—个完整的权利,而不是几个权利的集合。我在这个标题下所表达的意思,我想分为以下三个层次:
  第一,在整个区分所有的建筑物上建立的权利,是—个建筑物区分所有权。也就是说,建筑物区分所有权是一个权利,不是几个权利。每—个区分所有人的权利仅仅是这个权利中的—部分。这样说的根据是,一是在基地使用权上,就是—个权利,由全体区分所有人分享,不能分割为不同的各个部分,由各个不同的区分所有权人分享。二是,在共有部分上建立的权利,是不能分割的,也是—个整体的权利,任何企图分割建筑物区分所有权的共用部分的权利,都是不能实现的。三是,每个区分所有人的权利都离不开整个建筑物区分所有权,尽管每—个区分所有权人都可以处分自己的部分,但是,这个部分永远也脱离不了这个整体的权利而存在,接受转让的人所享有的权利仍然是这个整体权利的—部分。
  第二,每—个建筑物区分所有人的权利具有相对独立性。在—个整体的建筑物区分所有权利中,每个区分所有权人的权利具有相对独立性,这个相对独立性的表现,就是它可以由区分所有人自由处分,而不受整个建筑物区分所有权的性质。在这一点上,它与普通共有是完全不同的。区分所有人的权利的相对独立性来源于建筑物区分所有权专有权的主导性。在几乎所有的主张建筑物区分所有权不是共有权的学制口里,都承认建筑物区分所有权具有专有部分主导性的特征。而这个特征恰恰就是区分所有人权利相对独立的来源。同时也说明,区分所有人的权利不是—个独立的权利,而是整个权利中的—部分,不然的话,为什么需要区分所有权要具有专有权的主导性呢?因为它只要没有这个主导性,它就不能实现对共有部分的管领!取得了专有权,也就在整个建筑物区分所有权中取得了共有的地位,取得了共有权的主体资格,取得了成员权的主体资格。这也说明,区分所有不是单独的所有权,二是共有权。
  第三,建筑物区分所有权是—个整体的权利,而不是专有权、共有权和成员权的集合。很多人主张,建筑物区分所有权是—个权利的集合,就是专有权、共有权和成员权的集合,是一个集合的权利。我认为这个主张是不对的,建筑物区分所有权是—个权利,专有权、共有权和成员权不过是它的权利内容,是类似于“权能”的权利,而不是独立的权利。对此,我在前文已经做过了说明,不再赘述。
  3、建筑物区分所有权具有不同的权利内容,普通的所有权无法包含。建筑物区分所有权的具体内容,包括专有权、互有权和成员权。这些权利内容是极为丰富的,于任何权利都不同。因此,在普通的所有权中,无法涵括建筑物区分所有权。只能是作为别种的所有权形式出现,不能作为—个普通所有权的一个类型。
  4、建筑物区分所有权尽管具有某些共有的特征,但不是普通共有。首先,传统的共有理论无法解释建筑物区分所有的现实。在传统的共有理论中,共有只分为按份共有和共同共有,没有其他共有形式。建筑物区分所有既强调整栋建筑物的按份共有性质,又强调区分所有部分的专有性和共用部分的互有性,因此,既不能用按份共有理论解释它,又不自用共同共有理论解释它。区分所有是在—栋建筑物由区分所有人共有的条件下,由个人所有和共同共有有机构成的复合共有。这种与众不同的共有证明,社会是在不断发展的,法律也是在不断发展的,民法理论也必须不断向前发展。只有这样,民法理论才自能有生气,才能依社会生活的发展,解释民事法律关系的新变化。
  其次,从总体上看,尽管建筑物区分所有与按份共有相似,但却难以相合。具体根据包括以—卜三点:一是普通按份共有并不将建筑物区分成不同部分而设定数个平行的所有权,因而只有一个所有权。区分所有建筑物的每一个区分所有人所享有的专有权,事实上都是—个相对独立的所有权。二是按份共有的共有人之—在占有、使用按份共有的建筑物的—部分时,他对该部分享有的只是份额权,只有独立的使用权,收益和处分均应由全体共有人享有,共有人处分自己的份额是可以的,且其他共有人享有优先购买。区分所有对自己专有使用的部分拥有的是完全的所有权,可以独立行使占有使用收益处分的权能,且其他区分所有人也不享有优先购买权。三是按份共有只区分份额和份额权,只按份额权享受权利承担义务。而区分所有不仅要区分专有的份额,而且还要对共用的部分享有互有权。区分所有的这些基本问题,都与按份共有不合,难以认定其是按份共有的性质。
  再次,从共有部分看,与共同共有亦不相合。建筑物区分所有的共有部分。在台湾,通说认为是按份共有,但有学者主张为共同共有。在日本,则通说认为是共同共有。将其解为按份共有,其不当之处比较明显:将其解为共同共有,似嫌笼统,且有不合之处。共同共有关系可以终止,当终止时,要分割共有财产。区分所有建筑物中的共有部分,只为共有,不能要求分割,且这部分共有关系须永久维持,直至该建筑物报废或完全归—人所有时,才与区分所有关系—起消灭。因此,这样的共有不是一般的共同共有,而是互有。
  在说明了以上意见和理由以后,我提出—个看法,那就是,在民法理论的构建上,尽可能的不使其更加复杂化,因为民法本身就已经够复杂的了,尽可能在原有的构架上构建其新的部分。因此,我赞成学者的意见,在所有权的类型上,只作单独所有权和共有权的划分,不把建筑物区分所有权作为第三种所有权形态,独立于单独所有权、共有权之外,而是基于其基本特征,认定其为复合共有的性质,使其归并在共有之中,成为共有的—个种类,作为按份共有、共同共有以及准共有之外的一种共有形式。这样不是很简单吗?
因此我认为,建筑物区分所有的性质是复合共有,它由整个建筑物的按份共有、专有使用部分的专有和共同使用部分的互有复合构成,是既不同于按份共有,又不同于共同共有的第三种共有形态(也不同于难共有)。因此,也应当对共有制度的结构进行重新构造,将其分成按份共有、共同共有和复合共有及准共有四部分构成。共有权与所有权并列,成为两种基本的所有权类型。这样来结构所有权的体例,我觉得比较简明。
第四个问题是关于共有权中的几个热点问题。
首先,讲一下准婚姻关系中的财产问题,主要有一下四个方面的内容:
1、立法规范准婚姻关系的必要性
  在近几年来,在城市人口中,不办登记手续而同居的男女不断增加,形成了很大的不婚“同居族”。文化越发达的地区,同居族越多。很多地区同居已经形成了趋势,并且经过几年的实践,很多人认为这种形式很好,关系处得好,就同居下去,处得不好,就离开完事,没有争执,没有纠纷,大家都接受。同样,在老年人的婚姻关系中,也有这样的现象,很多老年人再婚不是不愿意登记结婚,而是嫌麻烦,担心再婚后过不好还得办理离婚手续,因此不办结婚登记手续,就在—起同居。这种现象越来越多,说明社会文明的进步,同时也对婚姻的形式提出了新的要求。我们曾经对此提出意见,就是立法应当关注这些社会现象,并且加以规制,进行规范,在婚姻立法中,规定“准婚姻”的形式,对这种社会现象纳入法律的的轨道,防止在发生争议的时候,出现更大的问题,更好的保护人的权利和利益。
  在修订《婚姻法》中,立法没有接受这个意见,没有对准婚姻形式及其问题的解决作出规定。据说之所有没有确认这种准婚姻制度,主要的理由就是对于这种逃避《婚姻法》规范的行为,不能予以法律的承认,那样就会有更多的人会不登记同居,使国家的婚姻家庭受到严重的冲击;同时,对于这种形式的男女之间的关系还没有调查研究清楚,没有准确的规范意见,因此不急于作出规定。
  我的看法是,这些理由都不准确。
  首先,男女同居形式,包括老年人的同居,不是对现行的婚姻制度的冲击,而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为,人们选择认为更为适当的方式,解决男女之间的关系的形式,对现行的婚姻制度进行一种改良,使之更适合社会的需要和人们的需要,更能够体现现代社会的男女关系的多样化,满足人们不同层次的对婚姻生活的需求。这是无可指责的。即使是法律认为这种行为为违法,人们也还是甘愿冒违法之嫌,继续着这样的同居关系。这说明,任何社会现象只要不是反社会、反人民,具有存在的合理性,法律就没有办法取缔它。
  其次,事实上也正是这样。即使立法对这种社会现象不予以规范和规制,这种现象也还是要继续存在并发展。在极“左”的时期,对于男女不登记而同居者,被称为非法同居,严重的要依法制裁。可是,即使是这样,也不能杜绝“非法同居”现象,尤其是在偏远农村,交通不便,人口贫穷,再加上官僚机构的官僚主义,很多的人就是不登记而“结婚”,政府能够把他们怎么样呢?这也说明,—方面要对这种社会现象进行研究,研究它的合理性和现实性,根据实际情况,对其予以规范,将其纳入法律的轨道。
  再次,既然是不同的异性主体同居生活,就必然活发生各种各样的社会关系,想不发生也不行。生于年龄的男女同居,就会发生生育问题,即使是严格执行计划生育政策、即使是现代社会的青年男女不愿—生育,但是仍然不可避免地会出现这个问题。既然有生育问题,就会出现非婚生子女问题,其地位问题、抚养问题、认领问题,等等,都会出现。即使是男女双方不生育,也还会发生财产问题、债务问题,等等,这些却是真正的不可避免!这些问题,想不解决也不行。在有些法院,对于这样的纠纷不予受理,理由就是没有法律依据,埋怨当事人同居时不想法律问题,出了问题到来找法律来了,因此,推出门了事。这是极不负责的态度。民事纠纷发生了,不管有没有法律规定,都要解决,或者根据民事习惯,或者依据法理,妥善解决纠纷,防止矛盾激化。
   最后,法律对这种现象不加以规制,更大的问题是无法保护人的合法权益,尤其是不能保护弱者的权利不受到侵害。在城市同居的青年中,发生纠纷,往往是弱者受到抛弃,或者孩子的利益受至损害。就是那些同居的老年人,一旦发生纠纷,他们的社会地位更低,更容易出现问题,法律不规范、司法不解决,只能让这些受到损害的弱者的权利和利益眼睁睁的受到损害。作为保护最广大的人民群众利益的国家,面对这样的问题,不应当视而不见,应当通过立法解决,以更好地保护人民的利益。
  值得借鉴的,是《埃塞俄比亚民法典》的规定。该法在人法编的第八章“非法同居”—章中,详细地规定了从 708条至721条共14个条文,涉及到了准婚姻的几乎所有问题。涉及到的问题是:非法同居的定义,亲属的效果,财产制的形式,终止同居关系的权利,同居身份的证明等。这些规定,对我们规范准婚姻关系的立法提供了很好的参考,值得认真分析研究。
 2、准婚姻关系的—般规则
 在研究准婚姻关系的朋产关系之前,先研究准婚姻关系的一般规则,为研究其财产关系做好准备、打好基础。
  《埃塞俄比亚民法典》对非法同居关系的界定是:“非法同居是一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下,像夫妻—样共同生活的情势创立的事实状态。”该法接下来解释:“(1)构成非法同居的必要条件和充分条件是,有关男女的行为类似于已结婚者的行为。(2)他们不必向第三人声明他们已结婚。(3)一男一女保持性关系,即使是反复进行的且众所周知,这—单纯的事实本身不足以在此等男女间非法同居。”
  先要确定对准婚姻关系的称谓,按照埃塞俄比亚的说法,应当是非法同居。我认为,非法同居的概念具有强烈的谴责性,使用这样的称谓显然是不支持、不赞成的态度。还是使用—个较为中性的概念,以“准婚姻关系”为好。认定准婚姻是一种事实状态,是有道理的。因为准婚姻关系既不是结婚,又不是其他的法律关系,认定为事实状态,表明了法律的态度。这类似于物权法对占有的认识,就是事实状态。但是,就是说事实状态还是觉得不够准确,我认为将准婚姻关系界定为亚婚姻状态较为合适。
  判断准婚姻关系的标准,埃塞俄比亚的做法极为妥当样共同生活。
  埃塞俄比亚的做法是:(1)同居者不产生姻亲关系,(2)无生活保持权,(3)双方当事人无继承权。这些规定值得借鉴。我们可以确定以下内容:第一,准婚姻关系当事人不发生配偶的亲属关系,无论同居多长时间,是否有子女,只要没有登记结婚,就不能认为是配偶。第二,不产生姻亲关系,不在男子与妇女的亲属间或妇女与男子的亲属间建立任何姻亲关系,与姻亲有关的婚姻障碍的法律规定都适用于准婚姻关系。第三,准婚姻关系当事人相互间不产生任何提供生活保持的义务。第四,在双方当事人之间不产生继承关系,不得相互继承遗产。
   准婚姻关系当事人所生的子女,应当适用亲属法关于亲子关系的—切规定,发生父母子女间的权利义务关系,法律不得对其子女有任何歧视行为。
  准婚姻关系的解除,就是解除双方当事人的同居关系。按照埃塞俄比亚民法典的规定,解除这种非法同居关系,分为妇女作出终止和男子作出终止,效果有所区别。妇女作出终止,可以随时结束此等同居,终止时,她不承担任何损害赔偿或返还原物的责任。男子作出终止,也可以随时作出,如果为公平所要求,法院可判处他对女方偿付不超过6个月的生活保持费用的赔偿。”我们可以规定,双方当事人可以随时终止准婚姻关系,—方生活确有困难者,对力应当予以适当补偿。
 3、规定准婚姻关系的财产关系
  现在,我们来研究准婚姻关系中的财产关系的问题。这个问题涉及到两个问题,—个是立法应当怎样规范这种财产关系,—个是确定现在解决这种财产关系纠纷的基本立场。这两个问题实际上也是联系在—起的,这就是确定这种财产关系的基本性质。
  我认为,准婚姻关系中的财产关系应当参照《婚姻法》规定婚姻财产关系的基本办法,采用双轨制,既承认准婚姻关系双方当事人的财产约定的效力,同时也规定在没有约定其财产关系性质时的财产关系性质。
  在准婚姻关系当事人约定同居期间的财产关系的性质的时候,这种约定只要不违反法律的强制性规定,应当认可其效力,按照双方当事人的约定处理,例如,双方当事人约定实行分别所有制的,那就应当按照分别所有的性质,认定其双方当事人财产关系。对于这种约定,可以参照夫妻财产约定的—般规定进行,不必再予赘述。
  在双方当事人没有约定财产所有权形式的时候,究竟应当怎样确定其财产制的形式,是—个重要的问题,是必须解决的。
  首先,在双方当事人没有对财产关系性质进行约定的时候,这种财产是两个主体参加的财产关系。因此,准婚姻关系的财产关系性质—定是共有。这是基本的认定。《埃塞俄比亚民法典》第712条规定:“非法同居的男女间不产生任何共有财产制。”这个规定有一定的问题,这就是,准婚姻的当事人之间,在—起共同生活,又没有约定分别所有的财产制,既共居,又同财,怎么会不是共有的性质呢?在确定了这个性质之后,再来研究下一个问题。
  再次,准婚姻关系的财产关系,究竟是什么样的共有关系,值得研究。可以选择的,一是按份共有,二是共同共有。选择共同共有认定准婚姻关系的财产关系性质,基本上是可行的,但是体现不了与夫妻共有财产的区别,成为了与夫妻共有财产关系完全—样的财产关系。这不利于保障婚姻关系的合法性和稳定性,也不能保障行政机关婚姻登记的权威性,是有一定的问题的。选择按份共有性质认定准婚姻关系的财产关系性质,较为难解决的,就是财产的份额的认定。在双方当事人都向同居关系中注入财产的,认定按份共有不存在困难。但是,在—方当事人有财产收入,—方当事人没有财产收入的时候,怎样认定各自的财产份额呢?不过,也有解决的办法,—力提供收入,一方提供家政服务,也会创造价值,应当按照一定的方法,确定按份共有的财产应有部分,确定份额权。因此,我主张应当选择按份共有性质,认定准婚姻关系财产关系的性质。并以此作为处理准婚姻关系中的财产关系纠纷的基本原则。
  依照这样的认识和立场,就有了解决准婚姻关系财产关系的原则。
  4、解决准婚姻关系的财产关系纠纷的办法
  准婚姻关系中的财产关系纠纷发生的主要原因,就是准婚姻关系破裂,发生财产共有关系的基础消灭。这就是通常所说的解除同居关系后的财产纠纷。
 按照准婚姻关系的财产关系的基本形式为按份共有,除准婚姻关系之后,按照下列方法解决其财产纠纷:
  (1)约定各自财产分别所有的
  双方当事人在同居时对财产分别所有有明确约定的证明情况认定,个人的则产归个人所有。
(2)约定财产为共同共有的
双方当事人共同明确约定双方财产为共同共有的,按照共同共有的基本规则处理,确定共同财产范围,以双方均等的潜在应有部分确定份额权,按照共同财产分割方法进行分割。
  (3)双方当事人对其财产所有形式没有约定的
  既然没有约定,就按照按份共有的规则处理。有份额的双方的收入和对家务承担的劳动,确定适当的份额比例。
  (4)对抚养子女的—方的照顾
  如果准婚姻关系当事人在同居期间生育子女,在准婚姻关系解除,处理财产纠纷的时候,应当在双方当事人的财产中,为子女保留必要的生活费用,作为抚育费或者生活费,子女已经成年的,不在此限。
  (二)“二奶”的财产权及其保护
  1、“二奶”的法律定位
  “二奶”是—个极为通俗的、带有贬义的称呼,并不是—个法律概念,也不是—个正式的概念。在共有权的研究中,在夫妻共有财产关系的研究中,提到这个概念,其实是没有太大的必要的。但是既然涉及到了夫妻财产关系的问题,而“二奶”就是类似于夫妻关系的现象,并且在分割夫妻共同财产的时候,往往涉及到对“二奶”的财产权利的保护问题,所以才研究这个问题。
  那么,“二奶”究竟是一个什么概念,在法律上应当怎样定位呢?对这个问题,很少有人提出明确的意见。因为有提到“二奶”,人们想到的自然是违法行为,是不劳而获,是可耻的行为,充满了鄙夷,等等,耻于提到它和研究它
  我认为,不管“二奶”在思想上存在什么样的值得“批判”或者批评的问题,也不管她是不是违反法律,“二奶”总还是—个人,是—个民法上的自然人,是一个民事主体。可以批判她的违法行为,可以对她的行为予以民法上的制裁,严重的构成犯罪还可以处以刑罚,但是对她的人格还必须予以尊重,确认她权利主体地位,不能歧视她们。因此,对“二奶”这个概念还是要在法律上进行界定。
  “二奶”,就是女性非法同居者。首先,“二奶”都是女性,都是与他人非法同居的女性。其次,这些女性都生活在—个不合法的非法同居的关系当中,作为—个违法者的身份出现的。这里使用“非法同居”的概念,是与准婚姻关系是不同的。之所以我在准婚姻关系中不使用非法同居的概念,就是因为这个概念是—个充满谴责含义,并不是一个中性的词,更不是—个褒义的词。以非法同居者界定“二奶”的法律地位,本身就说明了对其法律的谴责。再次,与“二奶”构成非法同居的对方,一定是具有合法婚姻关系配偶身份的男性,在非法同居的双方当事人当中,—般的是男方为严重违法者,严重的甚至还是重婚的—方。在谴责“二奶”的行为的时候,应当更加谴责对方当事人,因为多数隋况下,他们才是构成违法的主要责任者。
  “二奶”不同于准婚姻关系当事人。准婚姻关系当事人是符合具有婚姻能力、符合怯律规定的结婚条件的未婚男女像夫妻一样共同生活的人。而“二奶”不是这样,二是虽然自己未婚,或者已婚,但是违反法律关于结婚的规定,又与他人与夫妻一样共同生活。准婚姻关系的当事人只是没有办理形式上的结婚手续,而“二奶”根本就不具有结婚的条件。
  “二奶”不同于情人。情人也是违法行为,违反《婚姻法》关于一夫一妻制和夫妻之间的忠实义务,法律对这种行为也予以谴责。但是,情人只是寻求婚外的性行为,并不追求“像夫妻—样共同生活”。
  因此,《埃塞俄比亚民法典》第721条第—项规定得好:“男女间确立的既费婚姻亦非法同居(即本文说的准婚姻关系,而不是前面所说的非法同居关系)的关系,法院不赋予其任何效力”。就是应当这样。
  2、“二奶”的权利主体地位
  “二奶”在非法同居关系中没有主体地位。不享有权利,也不承担义务。正因为如此,对“二奶”的谴责和鄙夷就直接导致了对“二奶”权利的非法侵害。这是—个不得不注意的问题。
  诚然,“二奶”确实在非法同居中没有合法地位,因为这种关系本身就是违法的。但是,“二奶”是人,是一个具有独立民事主体的自然人。在人格上,她与其他任何自然人—样,没有任何缺陷,享有自然人的—切民事权利,包括人格权、身份权、财产权。这些权利,不能非法剥夺。
  可是,在现实中,在“左”的思想影响下,在谴责“二奶”的行为的基础上,也谴责她的人格,甚至剥夺她的权利,使她受到严重的侵害。最近几年中,这样的判决并不少见。例如本章将要研讨的张学英接受遗赠纠纷案,就是明显的例证。还有,在另一个案件中,有配偶的男方与女方非法同居,为了取悦女方,为女方花5m00元购买一栋住房,并为女方办理房屋所有权登记,女方取得了所有权证书。后来双方发生争执,解除了非法同居关系,男方追索该住房的所有权,诉讼到法院,竟然得到了法院的支持。我认为,这不仅仅是对女方财产权的侵害,而且是对国家法律权威的损害。
 这种现象是应当纠正的。
 3、“二奶”的财产权利
  “二奶”享有其他民事权利主体所享有的—切财产权利。
  她们享有财产所有权。对于所取得的财产,享有所有权,并且享有对所有的财产的—切支支配权追及权、设置物上负担的权利,等等。
  州门享有债权,依据自己的行为取得债权,通过自己的行为变更、消灭债权。
  她们享有知识产权。通过自己的创造性劳动取得的一切知识产权,都依法享有。
  她们享有接受赠与、接受遗赠,以及继承权等权利。
  对于这些所有的财产权,她们都依法享有,依法支配,不受任何干涉和侵害。
  4、“二奶”财产权保护
  对于“二奶”享有的上述所有的财产权利,法律都依法保护,不受任何人的非法侵害。
  在研究夫妻共有财产中,研究对“二奶”财产权的保护,主要的是研究在与“二奶”同居的对方当事人发生的财产赠与、接受遗赠所取得的在其夫妻共有财产中的份额的问题。这是一个极为复杂的法律问题。
  在前面叙述的两个案例当中,都涉及到了这个问题。—个是赠与,—个是遗赠。与“二奶”同居的对方将自己夫妻共同财产中的部分财产赠与或者遗赠给与其同居的“二奶”。对于这样的问题是不是予以保护,现在的看法大相径庭。
  有的认为,这种行为是叫违背公序良俗的行为,违背社会公共道德者受遗赠人取得赠与财产或者遗赠遗产的所有权。
   有的认为,这种行为虽然有违于一般的社会道德,但是它是合法的民事法律行为,是一种正当的转移财产所有权的行为,只要按照法律的规定转移了财产所有权,就应当认为对方取得了该财产的所有权。
  也有的人为,这种行为仅仅有一半的效力,因为在支配大妻共同财产上面,丈夫只有一半的支配权,另一半支配权是属于妻子,因而只有一半的财产转移所有权。
  第一种意见实际上是一种极“左”的思想,是形而上学思想对法律研究和司法工作的影响。—方面,—个处分财产的行为,只要符合法律规定,就应当发生法律上的效力,不能否认它。另—方面,即使是“二奶”的财产权也应当受到保护,不能非法侵害,那么,有什么理由认为这种行为为是不发生法律效力,对实施接受遗赠或者赠与权利的请求予以支持,反而要驳回呢?
  第三种意见是煞费苦心的,也是矛盾的。在夫妻关系存续期间,夫妻双方共同行使所有权,赠与其中—部分财产,原则上应当得到对方的允诺。但是单方处分一部分财产,符合财产权转移规则的,应当承认其效力。在遗赠中,遗赠人通过遗嘱决定将自己死后的遗产的—部分或者全部赠与没有继承关系的其他人,法律是准许的,是遗赠人的合法的权利,任何人都没有理由违反法律的规定,另搞一套。
  我是赞成第二种意见的。这就是,财产权不同于人格权。人格权是不能赠与的,不能转让的,不能够决定人格权客体的实际命运。但是财产权不同,权利人完全可以决定怎样处置自己所有的财产。这种转移财产权的行为只关心行为为本身是不是合法,并不问转移财产的原因是不是正确,是不是合理,是不是合乎道德要求。一个转移财产权利的行为尽管其起因并不道德,本应当将自己的遗产交给自己的妻子和儿子以及其他有继承关系的人,这是有违于一般道德的,但是只要它的权利转移符合法律的规则,法律不能认为它的转移无效。如果任何人都可以借口转移财产权的行为的原因不正当或者有违于道德要求而宣告其转权利的行为无效,那么,这样的法律还能够受到尊重,得到严格执行吗?显然不能。
  我的结论就是,“二奶”的财产权必须得到尊重,这不仅是对人格的尊重,而且是对法律的尊重。在法治国家中,法律的价值高于任何价值,任何人都不得破坏法律。只有这样,才能够不断提升社会的法律意识,提升人们的法治观念,也才能够提升国家整体的法治水平。否则,依法治国就是一句空话。
  (三)荣誉权是不是准共有的问题
  1、荣誉权准共有的现实性及其原因
  在现实中确实存在共有荣誉权的现象,无论在理论上承认还是不承认荣誉权共有问题。
  前文已经说过,对准共有概念的界定都是对所有权以外的财产权的共有,并不包括人格权和身份权。这几乎是物权法上的一个定律。但是,学者说得好:“实际上,共有人对共有物的共有是对所有权的共有,准头有是对所有权以外其他权利的共有,两者在性质上是完全—致的。”“只要存在可以分享的合法权利和利益,均有可能成立准共有,因为共有关系维系过程中,可以产生一切法律上可自铲生的所有权以外的权利从而形成准共有。”荣誉权尽管具有人格权和身份权的性质,但是它的权利可以分割,所以也是可以形成准共有的。
  荣誉权可以形成准共有,来源于三个原因:
  第一,荣誉权多数具有财产利益的因素。荣誉权不仅仅是一个精神性的权利,也包含着财产利益在其中。在人格权和身份权,合称为人身权,其基本性质为精神性的权利,与财产权如物权、债权具有明显的区别。但是,荣誉权与—般的人格权合身份权不同,就是在这个精神性的权利中,多数具有财产利益的内容,这就是附随于荣誉精神利益的财产利益,例如随同荣誉评价而颁发的奖金、奖品、奖牌、奖杯等等物质性的表彰内容。在获得荣誉的主体在享有精神性的正式的评价、肯定性评价、褒扬性评价之外,还享有获得奖励的财产的权利。对于这些财产利益,权利人享有获得权和支配权,具有完整的所有权。正是因为这个权利中的这种财产权利,才使其具有了可以共有的基础。这一点,正是与知识产权相同或者相近的特点。既然知识产权可以共有而形成准共有,那么荣誉权就应当可以形成准共有。
  第二,荣誉权可以为数个民事主体所享有。荣誉权与其他人格权利身份权不同。其他的人格权和身份权都是自己享有的权利,不能与他人分享。极而言之,配偶权能与他人共有吗?绝对不能。但是,荣誉权具有这样的可能。在共同创造的成绩面前,有关部门可能会授予共同创造人—个共同的荣誉。最典型的就是共同共有的著作获得奖励,就是奖励给共同作者的,而不是授予其中的—个人或者几个人,精神性的荣誉归属于共同创造人所共有,奖金则为数人同共有或者按份共有。因此,荣誉权由于数人可以分享,才可以成为准共有的客体。
  第三,荣誉权的权利可以分割。也正是因为荣誉权是一个可以由数人共有的权利,因此,这个权利也是可分割的。在荣誉权中,可以分割的基本上是财产权利,而不是指精神权利。既然荣誉权的财产权利可以分割,那么就和其他财产权利的分割没有原则的区别,因此,荣誉权就可以形成准共有。
 2、荣誉权共有的内容
 荣誉权的基本内容包括精神权利和财产权利。精神权利是每个荣誉都包含的权利,包括维持荣誉的权利和支配荣誉的权利。财产权利不是每个荣誉都包含的权利,要基于授予荣誉的机关和章程的规定,规定有财产奖励的,即产生财产权利。财产权利包括获得权和支配权,前者是主张的权利,后者是所有的权利。
  对于荣誉权中的精神性权利,可以共有。当将一个荣誉授予两个以上的主体的时候,这些主体共同享有荣誉权的精神权利。每一个主体都是荣誉的享有人,享有其精神利益,保持其荣誉称号,支配其荣誉利益。对于共同获得的荣誉,不能主张分割,只能保持其整体的荣誉。例如,二人获得世界双打冠军,只能保持这个称号,不能分为两个冠军或者1/2冠军。
  但是,对于荣誉权的财产利益,共有人享有获得权和支配权。就不是这样了。
物质利益获得权,就是权利人对于荣誉附随的物质利益所享有的法定取得的权利。荣誉权的精神利益与荣誉本身相伴而生,取得荣誉权,就取得荣誉的精神利益。数人共同取得荣誉权,对附随与荣誉的物质利益就行成了财产的共有权。共有的物质利益获得权,意味着各权利人在获得荣誉的情况下有权依照颁奖的章程或授予机关、组织,就应获得的物质利益主张权利。当颁奖章程或授予机关、组织规定获得某种荣誉即应获得某种物质利益的时候,获奖人在获得该种荣誉时,有权获得相应的物质利益。如果颁奖或授予荣誉的机关或组织授予其荣誉,而没有按章程或规定颁发物质利益,权利人可依章程或规定,向颁奖或授予荣誉的机关或组织,主张获得该物质利益。故意扣发、不发、少发物质利益的,均构成对荣誉权的侵害,权利人有权寻求司法保护。这种权利,每—个荣誉共有权人都有权主张,但是必须为全体共有人的利益所主张。
  共有荣誉权人对于已经获得的物质利益,享有支配权。这种支配权包括两种形式,一是完整支配权,二是有限支配权。荣誉的一般物质利益的支配权,是完整支配权,它的性质属于财产所有权,即自物权。这种物质利益支配权必须明确规定物质利益完全归权利人所有,获得这种物质利益,即对该物质利益取得所有权,每一个共有人都享有完全的占有、使用、收益、处分的全部权能,权利人对其所有的这些物质利益,完全自主支配,不受任何拘束,只须符合法律关于所有权行使的—般规定。不过,在共同获得荣誉的时候,—般不会对共有的财产整体进行支配而是—般都要进行分割,因此,共同获得荣誉财产利益的,保持其财产的共有性质的,时间并不长。对物质利益的有限支配权,不具有所有权的属性,只是享有受时间限制的占有权。各种比赛的流动奖怀,获得者享有有限支配权,包括占有权,适当利用权,同时负有妥善保管义务和按时交回的义务。
  3、荣誉权财产利益的分割
  荣誉权共有人对共有的财产主张分割的,应当准许。因此,共有荣誉权的财产权方面的关系消灭,对共有的财产进行分割。
  分割共有的荣誉财产,应当按照创造这—荣誉的贡献大小作为标准,进行分割。如果对获得的荣誉约定有份额的,应当按照约定的份额进行分割。没有约定,也无法确定贡献大小作为标准的,则应当均等分割。例如,甲乙丙丁共同创作—部著作,甲写作35万字,乙写作60万字,丙写作25万字,丁写作6万字,评奖后,获得奖金4万元,分配为每个人分的奖金1万元。这种分配就是极不合理的,违背荣誉利益分割的原则。在体育很多获得荣誉称号的群体中,对获得的奖金分配不公,就是这个原因造成的,—个教练保持了全部的奖金,只分给运动员少部分,其余的据为己有。因此而酿成的纠纷,诉讼到法院的,应当予以受理,依照上述规则处理。在中国足球队冲出亚洲,参加世界杯赛之后,获得奖金220万美元,国家体育总局按照比赛奖金5:3:1:l的比例分配,即50%分配给个人,30%留给足球协会,10%上缴给总局,10%上缴体育发展基金会。因此中国足球队球员分得110万美元。据估计,每个球员可以分得20万元人民币。”分割的办法,一是实物分割,二是折价分割,三是变价分割。应当视物质利益的具体情况采取不同的方法进行分割。
我认为荣誉权可以产生准共有,尽管它是个人格权,但是它可以准共有。荣誉的精神利益这一部分一般是不可以分割的,但是财产这部分一般都是么分割的,除了个别的情况。在没有分割之前它维持一段财产的共有关系,最后分割以后那就变成个人所有。这样说它是共有应当是有道理的。
今天给大家做的讲座是我对共有权问题的一些想法,这个想法是我看了一些书和现实的社会现象总结几个这方面的问题。希望同学们提出批评意见,我们再重新讨论。今天的讲座就讲到这了,谢谢同学们的参与。(掌声)

主讲人:(中国人民大学法学院教授)
主持人:尹飞


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